Mediación Comercial

La Mediación en los Conflictos Empresariales y en las Relaciones de Negocio

Cuando se trata de dar un concepto de Mediación Comercial se hace referencia en sí al concepto propio de Mediación referido a la rama comercial , ya que esta no es más que una rama dentro de las incluidas en el vastísimo campo de la Mediación como institución .Así en relación a su complementación quedaría por nuestra parte destacar y establecer las particularidades que mueven a este tipo de Mediación y a ello va dirigido precisamente el desarrollo de este trabajo.

A partir de los años setenta, las empresas americanas comenzaron a utilizar técnicas para resolver sus problemas comerciales extrajudicialmente. La "Alternative Dispute Resolution", o ADR se convierte en el término utilizado por los directores de empresa y sus consejeros para describir cualquier tipo de solución extrajudicial de conflictos.

Un número considerable de empresarios, no sólo en Estados Unidos sino también en Europa, empiezan a reconocer que, en muchos casos, las nuevas alternativas de resolución de conflictos producen mejores resultados que el pleito, y además suponen un recorte considerable de gastos. A diferencia de los jueces, que están constreñidos a enjuiciar exclusivamente los puntos que someten las partes a su consideración, y que, en muchas ocasiones, carecen de la experiencia técnica necesaria para comprender la complejidad de algunas controversias, los mediadores - y árbitros - , expertos imparciales, no están constreñidos por esas limitaciones.

Ante el aumento de los litigios comerciales, consecuencia de reclamaciones de diversa índole - daños causados por los productos fabricados o vendidos por una empresa, defectos de construcción, daños medioambientales, etc. -, muchas compañías norteamericanas que figuran en el Fortune 500, en el afán de controlar el espectacular aumento de sus costes legales, deciden crear el Programa Legal para Reducir los Gastos de los Conflictos Empresariales, bajo los auspicios del "Center for Public Resources", CPR, de Nueva York.

Para Linda R.Singer, Directora del "Center for Dispute Settlement" de Washington, el aumento espectacular de las técnicas innovadoras de resolución de conflictos se ha producido en alternativas como procesos simplificados, los juicios expeditivos con jurado, y los expertos imparciales, que intentan pronosticar a las partes lo que determinaría en cada caso concreto un tercero neutral, conservando siempre las partes su derecho a adoptar la decisión final. No vamos hablar aquí de esos procesos específicos de la justicia alternativa norteamericana, únicamente destacar el interés que han suscitado en el mundo anglosajón la introducción de nuevas técnicas alternativas a la justicia tradicional.

Una guía para directivos de empresa, "The Manager´s Guide to Resolving Legal Disputes" (1985), de los autores James F.Henry y Jethro K.Lieberman, denominó a la mediación el "gigante dormido". Desde entonces, según Singer, la utilización de la mediación en la resolución de litigios se ha incrementado substancialmente. Entre las características de la mediación comercial destaca su flexibilidad, al adaptarse a todo tipo de divergencias empresariales, sea cual sea su complejidad; y menciona también otras características que resumimos seguidamente:

· La mediación posibilita que los directores de empresa controlen la resolución de los problemas.

· El proceso persigue la resolución del conflicto, dejando de lado las cuestiones personales que enfrentaron a las partes en el pasado.

· Con la ayuda de un mediador hábil, las empresas pueden centrarse en sus relaciones futuras; ello puede resultar transcendental, por ejemplo, cuando una de las partes en conflicto es suministrador de materiales esenciales para la fabricación del producto.

· Los mediadores pueden ayudar a las partes a determinar por adelantado cómo resolverán sus conflictos futuros, a fin de evitar que se llegue a un punto muerto en las relaciones.

La mediación en el ámbito empresarial puede involucrar sólo a los directores de empresa, que se reúnen conjuntamente y por separado con el mediador; sólo a sus abogados; o bien a ambos. Singer opina, como otros mediadores, que la presencia de los representantes de las empresas en la mediación es muy importante, no sólo porque las partes pueden idear soluciones creativas no previstas por los abogados, sino también porque pueden expresar cuáles son sus prioridades comerciales.

Los mediadores de conflictos empresariales actúan de diversas formas: algunos prefieren centrarse en la resolución de los problemas comerciales y destacar el papel de las partes en la solución del conflicto, sin presionarlas a alcanzar un acuerdo pronosticando lo que un juez sentenciaría; otros mediadores, por el contrario, más familiarizados con la esencia del conflicto que con las técnicas de mediación, se preocupan más por lograr un acuerdo rápido que por favorecer las relaciones de las partes de cara al futuro.

Generalmente, un conflicto empresarial resulta apropiado para la mediación cuando las partes mismas desean un resultado o compromiso negociado. Existen varias circunstancias que favorecen la mediación: (1) la voluntad de las partes de continuar su relación (por ejemplo, entre los socios de una empresa familiar); (2) las dos partes quieren conservar el control sobre el resultado; (3) las dos partes tienen buenos argumentos; (4) no existe una gran disparidad de poder; (5) se debaten cuestiones técnicas muy complejas; (6) es importante mantener la confidencialidad; (7) la causa del conflicto es una mala comunicación; (8) las partes prefieren una solución rápida y ahorrar costes; (9) ninguna de las partes desea entablar un juicio.

Para saber en qué casos tiene sentido acudir a la resolución extrajudicial de conflictos empresariales, Singer señala diversas consideraciones que sirven de ayuda para adoptar una decisión, que complementan las circunstancias que se acaban de señalar:

· ¿Cuál es la relación de las empresas en conflicto o de sus directivos?. Cuando mayor sea el potencial de continuidad de las relaciones comerciales, más importante será encontrar una opción de acuerdo que las preserve. La mediación en este caso es muy aconsejable.

· ¿Qué tipo de resultados se desea?. Si lo que las partes necesitan es sentar precedentes para casos futuros, o emplear tácticas conminatorias para atenazar al contrario, la posibilidad de un acuerdo es difícil; por el contrario, en la mediación no se sientan precedentes.

· ¿Hasta que punto resulta útil que los directivos de la empresa elaboren personalmente los resultados?

· ¿Hasta qué punto se han alterado los ánimos?. La mediación, al ofrecer a las partes la oportunidad de desahogarse, permite que se centren en los resultados futuros.

· ¿Qué tipo de información necesitan las partes antes de centrarse en la búsqueda del acuerdo?. Si las partes están ya involucradas en el proceso de mediación, pueden acordar qué información es la que necesitan y cómo localizarla. Si la información es de carácter técnico se puede recurrir al dictamen de uno o más expertos. Por último, si se involucra directamente a los litigantes en la negociación se tendrá una información más completa de sus intereses y prioridades.

· ¿Es importante mantener la confidencialidad de ciertos detalles del conflicto, como por ejemplo secretos comerciales?. La máxima privacidad la ofrece sin duda la mediación, que permite discusiones confidenciales entre las partes y el mediador.

Evidentemente, existen casos en que no debe recurrirse a la mediación. Se trata de situaciones en que la jurisdicción de un tribunal es esencial y predominante, cuando una de las partes desea una decisión judicial para sentar un precedente, o cuando ninguna de las partes está dispuesta a considerar un arreglo o no está suficientemente motivada para ello.

Conforme más experiencia van adquiriendo las empresas en la resolución alternativa de conflictos, más planifican sus litigios empresariales, introduciendo cláusulas en sus contratos comerciales que prevean recurrir a la negociación, luego a la mediación y más tarde a un arbitraje o a un peritaje, en caso de que surgiese cualquier desavenencia o desacuerdo. De ahí la importancia de recoger en los contratos tales métodos de negociación y mediación, además de las tradicionales cláusulas del arbitraje.

Los directivos de empresa y los abogados deberían pues tomar en consideración y preocuparse de la inclusión en los contratos - tipo, de términos o cláusulas que prevean la utilización de los referidos procedimientos extrajudiciales.

Así la mediación comercial más que una alternativa se convierte en una necesidad tanto para los países en desarrollo como en transición donde es mucho más importante de lo que podría sugerir un análisis superficial. Por ejemplo:

Croacia, con cerca de 4 millones de habitantes, tiene un volumen de entre 2 y 3 millones de pleitos pendientes desde la guerra en ex-Yugoslavia.

La industria textil de Camboya, principal exportador nacional, ha sido paralizada repetidamente por huelgas y conflictos laborales, mientras que el país se esfuerza por consolidar su economía de mercado.

La Comisión de Conciliación, Mediación y Arbitraje de Sudáfrica (CCMA) gestiona un promedio de 509 solicitudes por día hábil.

Así el destacado profesor William Ury nos da su visión muy moderna y actual sobre el tema al referir en una de sus magistrales conferencias:

Al trabajar mucho con las compañías, con las grandes corporaciones, como lo he hecho en los últimos diez o quince años, he visto este mismo cambio. Las compañías han comenzado a darse cuenta que si ellos tratan a los sindicatos como los adversarios, lo que ocurre no es que ganan las compañías y los sindicatos pierden, sino que pierden ambos. En Eastern Airlines, no sé si viajaban hasta aquí o no, pero ellos perdieron el negocio porque los sindicatos, o los trabajadores y la gerencia no se pusieron de acuerdo

En un mercado global si no se ponen de acuerdo, pierden todos. Las compañías más grandes en el mundo se están dando cuenta que tienen aun que colaborar con sus competidores. General Motors por ej. lanzó una oferta estratégica con Toyota para hacer frente al desafío global.

Entonces la lógica está empezando a cambiar en esta era, porque lo que está ocurriendo es que las viejas jerarquías, las formas antiguas en las que se organizaban los humanos, han empezado a achatarse y a adoptar la forma de red, y de a poco la gente se da cuenta de que puede haber una nueva lógica y un proceso de aprendizaje lento y difícil. Hay todavía muchas guerras en el mundo.

Ahora las compañías en el Mundo entero están empezando a encontrar una nueva lógica a los negocios. Y uno piensa por ejemplo en Netscape, la compañía de Internet, la primer compañía que desarrollo tecnología para la conexión de la gente a la Red de Internet, lo que ellos aprendieron y esto es sumamente interesante, es que la forma de ganar con ese conocimiento era regalar el programa a cuanta más gente se pudiera. Eso es lo que hizo Netscape. Y esta es una lógica empresarial totalmente diferente. Entonces al regalar la tecnología, la tecnología de ellos iba a estar en todos lados, y entonces ellos iban a poder empezar a vender servicios de consultoría. Cuantos de nosotros tenemos stereos que dicen "Dolby", ¿Cuántos han visto la palabra sonido Dolby? Está en todos lados. Dolby fue regalado, el inventor lo regaló porque dijo: "lo voy a regalar siempre y cuando Uds. usen esto", esto le da una marca, una noción. Este es el recurso que tiene esta compañía. El conocimiento es algo diferente de la tierra porque uno puede regalarlo y obtener algo a cambio.

En una compañía en los ESTADOS UNIDOS hay una gran cantidad de conflictos entre los obreros y los gerentes, en el mundo automovilístico, en las compañías automovilísticas, por ejemplo, hubo una tentativa en el mundo del automóvil de que ambas partes trabajaran juntas, y que por ejemplo, Satern ¿? era un nuevo auto, bueno hay muchos de estos en los EEUU, y bueno decidieron reorganizar toda la planta de tal forma que se relacionaban los obreros con los gerentes, el sindicato y los gerentes en la misma mesa y decidieron juntos, la fabricación, la comercialización, el marketing, qué iban a hacer con este nuevo auto. La mano de obra y la dirección trabajaron juntos. El éxito fue total, del auto y de la compañía, porque trataron de impedir los conflictos a través de la toma de decisiones, o la construcción de puentes. Mucho tiene que ver con la construcción de puentes entre la gente, para evitar conflictos, porque hay desconfianza, y ¿cómo se produce ésta? Porque no hay comunicación.

Carácter Obligatorio y Fuerza Ejecutiva de la Mediación Comercial

La mediación es ante todo un procedimiento no obligatorio. Ello significa que, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación después de la primera reunión. En este sentido, las partes controlan siempre la mediación. La continuación del procedimiento depende de que éstas sigan aceptándolo.

El carácter no obligatorio de la mediación también significa que no se puede imponer una decisión a las partes. Para poder llegar a una solución, las partes deben aceptarla voluntariamente.

En el caso de la Mediación en general, existen legislaciones que la establecen de manera obligatoria previa todo juicio , este es el caso de Argentina , México y Estados Unidos , no así en el caso de la Mediación Comercial que se rige por el Derecho Privado.

En relación a la fuerza ejecutiva esta ha constituido otra de las trabas para la instrumnetalización de la Mediación Comercial, de esta forma se establece que en el caso de llegarse a un acuerdo y no ha levantado una demanda en el tribunal, el acuerdo puede ejecutarse de forma automática (es decir, sin necesidad de seguimiento). Por ejemplo, al concluir la mediación una parte le paga a la otra lo acordado y queda resuelta la disputa. Por otra parte, el acuerdo puede ser un contrato con fuerza legal si una de las partes no cumple con lo que se ha pactado y el contrato satisface los requisitos legales para tener vigor. Si ha levantado una demanda ante el tribunal, o si es necesario que el caso sea procesado por un tribunal el acuerdo podría convertirse en una estipulación revisada y aprobada por el tribunal, la cual tendrá entonces fuerza ejecutoria para el caso en que una de las partes no cumpliera con lo estipulado en el acuerdo.Así también pueden determinar que lo acordado se establezca como laudo y sea de esta manera obligatoria su ejecución .

De todas formas este aspecto deberá quedar a la autonomía de la voluntad , es hora ya de que las partes decidan como quieren que se desarrollen y solucionen sus conflictos .

Elementos que Integran el Proceso de Mediación en el Ámbito Empresarial

Siguiendo la pauta marcada por las asociaciones profesionales de mediadores, el proceso de mediación en conflictos comerciales y/o de negocio contiene básicamente los siguientes elementos:

1.Propuesta de mediación. Cuando existe un conflicto comercial, cualquier parte puede proponer la utilización de la mediación a la otra parte o partes. Si las partes han firmado un cláusula contractual de mediar los conflictos entre ellos, o han suscrito cualquier otro compromiso de someterse a la resolución alternativa de conflictos, pueden invocar dicho compromiso. Algunas veces, una organización neutral puede persuadir a una de las partes a comprometerse con la mediación.

2.Selección del Mediador. Las partes pueden seleccionar el mediador, y mostrar sus preferencias hacia el candidato, en lo referente a estilo de negociación, experiencia técnica o legal, conocimiento de determinados lenguajes, etc.

Normalmente, las asociaciones profesionales de mediadores, o los institutos o centros de mediación, son los encargados de proporcionar a las partes una lista de mediadores. Antes de proponer un candidato, la asociación - o centro de mediación - solicita al mediador que revele cualquier circunstancia no conocida que puede causar alguna duda sobre su imparcialidad. Si se descubre cualquier tipo de conflicto, el candidato es sustituido por otro. De igual modo, cualquier parte puede rechazar al candidato propuesto, si conoce cualquier circunstancia que ofrezca alguna duda sobre su imparcialidad.

Los honorarios del mediador se determinan generalmente antes de su nombramiento. Esos honorarios, así como los demás gastos del proceso, se reparten por igual entre los participantes en la mediación. Entre los costes a compartir, no se incluyen los gastos en que ha incurrido cada parte para preparar el caso, atender las reuniones preparatorias, e instruir a sus representantes en la mediación.

3.Reglas esenciales del proceso. En todo proceso de mediación comercial, salvo que las partes y el mediador acuerden algún cambio, se aplican normalmente las siguientes reglas:

· El proceso es voluntario y depende de la cooperación de las partes.

· Cualquier parte puede retirarse en cualquier momento.

· El mediador es una persona neutral e imparcial.

· El mediador controla los aspectos de procedimiento de la mediación:

(A) el mediador es libre de comunicarse por separado con cada parte.

(B) el mediador decide cuándo mantiene sesiones conjuntas con las partes y cuándo por separado. El mediador fija el tiempo y lugar de cada sesión, así como el orden del día, de acuerdo con las partes. No se aplican los procedimientos de prueba formales.

(C) salvo acuerdo en contrario de las partes, el mediador decide, si fuera necesario, el lenguaje a utilizar y los documentos que deben ser traducidos.

· Cada parte está representada en la sesión de mediación por un ejecutivo de la empresa autorizado para negociar una resolución del conflicto y para ejecutar el convenio alcanzado. Cada parte puede estar representada por más de una persona, por ejemplo, un ejecutivo y un abogado. El mediador puede no obstante limitar el número de representantes.

· El proceso se lleva a cabo de forma expedita. Cada representante debe esforzarse en estar disponible para las sesiones.

· El mediador no desvelará la información confidencial recibida de una parte a las demás partes o a un tercero, salvo que reciba autorización, o le sea ordenado por un tribunal o jurisdicción competente.

· El mediador no podrá actuar como experto, testigo o consultor en cualquier acción o procedimiento relativo al asunto objeto de mediación.

· El mediador podrá solicitar la ayuda de un experto independiente, previo consentimiento y a expensas de las partes.

· El mediador no es responsable por cualquier acto u omisión relativa a la mediación, salvo por grave negligencia.

· El mediador puede retirarse en cualquier momento de la mediación, previa comunicación a las partes.

4.Intercambio de información. Cada parte debe aportar a la mediación los documentos relativos al asunto a debatir, así como presentar, de forma voluntaria y no obligatoria, otros documentos que le solicite el mediador o la otra parte. Todos los documentos e información proporcionada a una parte, en el curso de la mediación, deberán ser usados por esa parte exclusivamente para la mediación.

5.Presentación del mediador. Antes de acometer la parte substancial del conflicto, las partes y el mediador discuten las materias preliminares, tales como una modificación de las reglas generales, lugar y duración de las sesiones, y las necesidades de cada parte sobre documentos e información en poder del otro.

Normalmente el mediador, antes de iniciar las sesiones, solicita a las partes que le entreguen un informe escrito de los antecedentes y estado actual del conflicto, así como otro material e información que considere de utilidad para familiarizarse con la disputa.

Excepto que las partes dispongan otra cosa, el mediador mantiene la confidencialidad sobre el material escrito e información que le ha sido sometida, y al final del proceso, sin retener copia alguna, devuelve todo el material.

6.Negociación de los términos del acuerdo. El mediador ayuda a las partes a centrarse en sus inquietudes e intereses subyacentes, propone alternativas, y desarrolla opciones de acuerdo. El mediador espera que las partes formulen propuestas de resolución.

Por último, si las partes no consiguen desarrollar unos términos de acuerdo mutuamente aceptables, antes de finalizar el proceso y únicamente con el consentimiento de las partes: (a) el mediador puede someter a las partes una propuesta de convenio que considere justa y equitativa para todas las partes; (b) si el mediador se considera cualificado para ello, puede dar a las partes una evaluación del posible resultado del caso si fuese llevado a juicio. Asimismo el mediador puede sugerir otra discusión para determinar si su propuesta puede conducir a una resolución del conflicto.

Los esfuerzos para conseguir una solución continúan hasta que: (a) se alcanza un acuerdo por escrito, o (b) el mediador informa a las partes que más esfuerzos serán inútiles, o (c) una de las partes o el mediador abandona el proceso.

7.Convenio. Si se alcanza el acuerdo, los representantes de las partes redactan por escrito un borrador de convenio, incorporando los términos del acuerdo. Este documento circula entre las partes y el mediador, es rectificado si fuera necesario, y formalmente ejecutado. Los abogados de las partes, respetando el contenido del documento, están autorizados para darle forma jurídica.

8.Fracaso en conseguir el acuerdo. Si no se consigue el acuerdo, el mediador discute con las partes la posibilidad de ir al arbitraje u otra forma de resolución alternativa de conflictos. Si existe un acuerdo de principio, el mediador puede ayudar a las partes a estructurar un proceso económico y rápido.

9. Confidencialidad. El proceso de mediación es enteramente confidencial. Salvo acuerdo en contrario, o a requerimiento de un tribunal, las partes y el mediador no deben desvelar información sobre el proceso (incluyendo los intercambios y acuerdos previos al proceso), contenido (incluyendo información oral y escrita), términos del acuerdo, o resultado del proceso.

Cláusulas contractuales.

Conforme las empresas van adquiriendo experiencia en materia de resolución alterna de conflictos, se tornan conscientes a la hora de prevenir y gestionar sus disputas empresariales, mediante la inclusión de cláusulas compromisorias en sus contratos comerciales que prevean acudir a la negociación, a la mediación o al arbitraje, en caso de florecer algún tipo de desavenencia.

De ahí la importancia de incluir en los contratos de carácter comercial, la posibilidad de acceder a la mediación, al momento del surgimiento de un conflicto.

Consideramos de suma importancia que, tanto los directivos de nuestras empresas, como los abogados que los asesoran, deben tomar conciencia y preocuparse de adicionar e incluir en los contratos de carácter mercantil la utilización de los métodos alternos de solución de disputas.

Hoy en día, en muchos países, se incluyen en los contratos la cláusula compromisoria de resolución de conflictos a través de los métodos alternos.

En dichas cláusulas se define el camino a seguir en caso de presentarse un conflicto, a saber: 1) Compromiso de elevar el conflicto surgido a una etapa de conciliación o mediación; y, 2) En el caso que sea imposible un acuerdo total o parcial a través de la mediación, se acudirá al Arbitraje.

A continuación transcribimos la cláusula que promueve el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá a modo de ejemplo sobre como pudieran ser las redacciones de la misma

“Cualquier litigio o controversia provenientes de, o relacionados con este contrato, así como la interpretación, aplicación, ejecución y terminación del mismo, deberán resolverse por medio de Arbitraje, previo intento de Conciliación, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá, conforme a sus reglas de procedimiento”.

Legislación en Cuba que ampara la institución de la Mediación .Situación en Cuba de la Mediación Comercial.

En lo relativo a la legislación existente en nuestro país referida a la Mediación se destaca la Sociedad Civil reconocida con la siglas CONABI(Consultores y Abogados Internacionales)constituida al amparo del artículo 396 del Código Civil con fecha 7 de noviembre del 2005.donde dentro de su objeto social referido en el apartado e) contiene actuar como negociadores y mediadores.

Así la Resolución 287 sobre tarifas en M.N y CUC en los servicios legales prestados por los Bufetes de Servicios Legales Especializados , se regula como un servicio el de Mediación .

A su vez en el CÓDIGO DE FAMILIA se establece que cuando la Fiscalía conoce del caso y verifica que los padres han incumplido con los deberes que le asisten al amparo del artículo 85 del Código de Familia, el mediador estudia el expediente preventivo y las diferentes actas de advertencias formuladas a estos. El mediador comienza primero con tratar de lograr un acercamiento con la familia, con esos padres y con el menor respectivamente, con el objetivo de lograr no tener que llevar el caso a la vía judicial, sino amerita llegar a tales extremos y cabe aún la posibilidad de resolver el caso extrajudicialmente. Igualmente en los casos en que esta etapa de mediación no resulte, el Fiscal actuante procede a iniciar un expediente prejudicial, donde hará constar todos estos elementos y antecedentes del caso y decidirá si tramitará, según proceda ya sea un proceso Civil Ordinario de Suspensión o privación de la patria Potestad. A su vez es de destacar la amplia difusión que tiene en materia familiar la Mediación en nuestro país.

En el caso particular de la Mediación en materia comercial desgraciadamente no ha corrido la misma suerte , encontrándose esta materia en un proceso de creciente evolución en nuestro país y dándose en estos momentos importantes pasos para la institucionalización y vizabilización de la misma. Al respecto es de señalar la profunda labor llevada a cabo por el Dr .Armando Castanedo Abay para el desarrollo de la mediación comercial.

Autores:

Lic. Liliam Valdés Cruz

Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto

Msc. Amarilys Paredes León.

Setiembre de 2010