Fideicomiso de Construcción

1 Señala Mario Carregal en “El contrato de Fideicomiso en general“ – Capítulo 1 de TRATADO DE FIDEICOMISO – Tomo I - dirigido por Gabriel Gotlib,Mario A. Carregal y Fernando Vaquero, Ed. La Ley, ISBN 978-987-03-2571-0 que el contrato fiduciario se encuentra dentro del género de los negocios jurídicos fiduciarios en los cuales el elemento distintivo es “la confianza que inspira uno de los contratantes” como “elemento personal” de la figura incluyendo, por tanto, dentro de este género “el mandato, el depósito y la prenda con desplazamiento”. De lo dicho entendemos que el contrato de fideicomiso será una especie del mencionado género; a la postre de la legislación vigente, hoy contrato típico y donde sus principales características son a.- su destino específico conforme pacto dado, b.- límite temporal el alcance del pacto fiduciario, c.- dominio singular destinado solo a durar hasta el cumplimiento de la condición previamente establecida. De lo dicho extraemos que el contrato fiduciario no es otra cosa que la expresión típica del negocio fiduciario obligándonos esta referencia a definir el alcance de este último término. En este sentido el autor Mario Carregal en capítulo señalado a página 6 toma la definición de Grasetti por cuanto expresa que “ por negocio fiduciario entendemos una manifestación de voluntad con la cual se atribuye a otro una titularidad de derecho en nombre propio pero en interés, o también en interés, del transferente o de un tercero“. Por último, el autor señalado propone en obra citada, a página 9, el distingo entre fideicomiso y contrato de fideicomiso siendo el primero la expresión del patrimonio ya separado de su anterior propietario y el segundo de ellos el vehículo jurídico por el cual los particulares expresan su voluntad y obligan prestaciones y actos recíprocos. En el mismo sentido Gabriel Gotlib en “Fideicomisos inmobiliarios al costo, ¿su muesrte por razonesfiscales”, Doctrina Tributaria Errepar 2008 página 206 manifiesta que el fideicoimso es “ una suerte de medio o vehículo especialmente apto para otorgar mayores seguridades jurídicas y garantías en una operación determinada”.

2 Si bien el término “negocio inmobiliario” es comprensivo de diferentes actividades desarrolladas con inmuebles, generalmente inclusivas de la actividad de a.- diseño y planificación de emprendimientos inmobiliarios, b.- construcción de inmuebles, c.- comercialización de inmuebles construidos por terceras personas, d.- asesoramiento técnico financiero en la construcción de estructuras de negocios, entre otras actividades, utilizaremos el término “negocios inmobiliarios” o “emprendimientos inmobiliarios” aplicado a los fideicomisos de construcción al costo como aquella actividad dedicada a construir por mandato fiduciario y a entregar a los beneficiarios-fideicomisarios del emprendimiento el resultante de encargo realizado. Al respecto de esta particular actividad den las estructuras fiduciarias señalan Claudio M. Kiper y Silvio V. Lisoprawsky en su obra “TRATADO DE FIDEICOMISO“ – TOMO I – Tercera Edición – Ed. Abeledo Perrot – ISBN978-950-20-20246-4 en su CAPITULO VIII “Negocio con Fideicomisos para distintas finalidades, las especies mas usuales” en página 420 que ” El denominado fideicomiso inmobiliario no es una especie tipificada del género contractual fideicomiso de la ley 24.441 ni tiene una regulación propia, sino que es una más de las muchas y variadas aplicaciones, bajo el paraguas de las normas del título I de dicha ley“. Naturalmente hoy debemos extrapolar la referencia a la Ley 24.441 a las regulaciones dadas por la ley 26.994. En cuanto al destino habitualmente dado a este tipo de estructuras señalan que están “ mayormente destinados a emprendimientos inmobiliarios, mayormente destinados a viviendas en propiedad horizontal, conjuntos habitacionales, barrios cerrados, clubes de campos, locales comerciales, etc cuyos beneficiarios … son generalmente inversores o ahorristas no profesionales o consumidores finales”

3 Recordando que, para aquellas fechas, el fideicomiso encontraba su fundamentación jurídica en la Ley 24.441 sancionada el 22 de diciembre de 1994 y publicada el 9 de enero de 1995 en el Boletín Oficial de la República Argentina; hoy regulado por los Art. 1666 a 1707 del nuevo Código Civil y Comercial de la República Argentina, aprobado por Ley 26.994 sancionada el 1 de Octubre de 2014 y publicada el 7 de Octubre de 2014 en el Boletín Oficial de la República Argentina.

4 Claudio M. Kiper y Silvio V. Lisoprawsky en su obra “TRATADO DE FIDEICOMISO“ – TOMO I – Tercera Edición – Ed. Abeledo Perrot – ISBN978-950-20-20246-4 en su CAPITULO VIII “Negocio con Fideicomisos para distintas finalidades, las especies mas usuales” en página 421 señalan como elemento desencadenante dos factores: a.- reciente crisis económica con pérdida de confianza en el régimen bancario, expectativa inflacionaria e intención de canalizar el ahorro “en ladrillos” y b.- inexistencia de otras vías prácticas y eficientes para canalizar negocios asociativos inmobiliarios, sin complejidades burocráticas, pragmático y de relativa seguridad. Para repaso histórico de los diferentes vehículos jurídicos y económicos alternativos al fideicomiso consultar página 422 y 423 obra citada.

5 Para ilustrar el punto basta recordar los ríos de tinta que han corrido respecto del carácter de la transferencia de un terreno del cual fuera titular una persona física, a la postre, fiduciante originario de un fideicomiso de construcción al costo cuestión que llamaba a analizar si la entrega era onerosa o bien, como indica su título, se realiza en carácter de fiducia. Viene a cerrar la discusión sobre el punto el DAT AFIP 55-2005 por cuanto interpreta que se trata de una transferencia onerosa en vista de que se entrega algo en el presente con vistas a recibir algo a futuro.

6 El llamado al espíritu de las normas lo encontramos, como medio interpretativo, en el Art. 1 de la Ley 11.683 cuando dice “ Sólo cuando no sea posible fijar por la letra o por su espíritu, el sentido o alcance de las normas, conceptos o términos de las disposiciones antedichas“ sin embargo, como bien advierte nuestro máximo tribunal en CSJ FALLO 306:655 “ La interpretación de la ley comienza por la ley misma, no siendo admisible que so pretexto de realizar dicha tarea se le agreguen expresiones y conceptos y se altere su contenido atribuyéndole un espíritu distinto del que surge de la literalidad de sus términos, pues corresponde al Congreso apreciar las ventajas o inconvenientes de las leyes y legislar en consecuencia” convirtiendo por tanto al supuesto espíritu de la ley en una revolución de la conciencia del analista jurídico y, con ello, cargado de elementos subjetivo; elementos que deben desterrarse del objetivo primero de la aprehensión de la verdad material (y económica) de las relaciones jurídicas encaradas por instrumento del vehículo fiduciario.

7 Ley 25.246, artículo 20 inciso 22); reglamentada por la RG UIF 140-2012 http://www.uif.gov.ar/uif/index.php/en/noticias/387-nuevos-controles-para-los-fideicomisos que obliga a los administradores fiduciarios a participar en lo que Guillermo Jorge, en su capítulo “Políticas de control del Lavado de Dinero“ en obra”TRATADO DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO – TOMO I – Ed. La Ley – ISBN 978-987-03-2329-7 a página 80 y 81 da en llamar “ un nuevo modelo de detección de hechos ilícitos“ comprensivo este del sistema de reporte de operaciones sospechosas (ROS) a que se encuentra obligado el Administrador Fiduciario y un nuevo modelo de investigación basado en el cruce de datos. En este marco de obligaciones impuestas a este tipo de estructuras encontramos a.-la identificación del cliente que puede incluso alcanzar la verificación de la información proporcionada (página 120 autor y obra señalado) hasta estructura de propiedad y control de personas jurídicas (página 121 autor y obra señalado), b.- procedimientos de debida diligencia continua sobre transacciones alcanzando verificación de identidad mediante fuentes externas, orígenes, destino y curso de los fondos (página 120 autor y obra señalado), c.- obligación de reporte de operaciones sospechosas y d.- mantenimiento de registros.

8 No vamos a señalar la discusiones dadas en el marco de la doctrina especializada respecto de si el delito de lavado de dinero es un delito uni-ofensivo o pluri-ofensivo o bien si se trata de un delito autónomo o de un delito en consecuencia de un delito precedente – Roberto Durreu en “Hacia un delito autónomo y pluriofensivo de lavado de dinero“ en obra ”TRATADO DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO – TOMO I – Ed. La Ley – ISBN978-987-03-2329-7 a página 154. Asimismo, el mencionado autor en obra señalada a página 154 indica que “ un delito es realmente independiente de otro, cuando protege bienes jurídicos distintos y autónomos de los resguardados por otros delitos“. El fiduciario deberá asegurarse de no ser utilizado como medio para convocar al lavado de dinero de terceras personas (en contraposición encontramos al auto-lavado) pero también deberá verificar que quién cursa riqueza por estas estructuras no lo hace con objetivo de auto-lavado. En referencia a la teoría del delito previo necesario para convocar al delito de lavado de activos señala el autor Roberto Durreu en obra referenciada a página 158 que “ el proceso de legitimación de activos provenientes del crimen no es más que un accesorio o una consecuencia natural y necesaria del delito previo o subyacente“. En cuanto nos interesa, desde el plano fiscal, la evasión fiscal se encuentra tipificada en la Ley 24.769 T.O. por Ley 26.735 donde, siguiendo a Carlos M. Folco en “La evasión fiscal y el lavado de dinero “en obra ”TRATADO DE LAVADO DE ACTIVOS Y FINANCIACION DEL TERRORISMO – TOMO I – Ed. La Ley – ISBN 978-987-03-2329-7 a página 361 “… forzoso es concluir que la cuota tributaria evadida – de origen espurio y carácter delictual – resulta susceptible de enmarcarse en la figura penal de lavado de activos, cuando concurran los requisitos típicos que éste demanda”.

9 Originalmente contenido en el Art. 18 inc. b) de la Ley 11.683 pero puntualmente refiriéndonos al Art. 71 del DR 1379-1979 como se tratará mas adelante.

10 Sentencia Adam Smith en su celebre frase “ El impuesto que cada individuo debe pagar debe ser fijo y no arbitrario. La fecha de pago, la forma de realizarse la cantidad a pagar, debe ser claras para el contribuyente y para todas las demás personas”

11 Tristemente a los Argentinos no se nos escapa la recurrente situación de desvalorización monetaria que soporta nuestra país desde 1950 que ha llevado incluso a la pérdida ( pese a que la palabra “cambio” suena menos dramática prefiero utilizar “perdida debido a que creo expresa en mejor manera lo que ha sufrido nuestro pueblo ) de nuestro signo monetario en varias oportunidades recordando pues los siguientes signos monetarios: a.- Ley 3.871 – PESO MONEDA NACIONAL desde 04/11/1899 y hasta 31/12/1969, b.- Ley 18.188 – PESO LEY 18.188 desde 01/01/1970 y hasta 31/05/1983 donde se eliminan dos ceros al PESO MONEDA NACIONAL, c.- Ley 22.707 – PESO ARGENTINO desde 01/06/1983 y hasta 14/06/1985 donde se eliminan cuatro ceros al PESO LEY 18.188, d.- Decreto 1096/1985 – AUSTRAL desde 15/06/1985 y hasta 31/12/1991 donde se eliminan tres ceros al PESO ARGENTINO y e.- Decreto 2128/1991 desde 01/01/1992 hasta la actualidad deonde se eliminan cuatro ceros al AUSTRAL. En total apreciamos que nuestra moneda ha perdido 13 (trece) ceros. Rodolfo Spisso en el capítulo “El programa constitucional“ de su obra DERECHO CONSTITUCIONAL TRIBUTARIO – Ed. Abeledo Perrot – ISBN 978-950-20-2225-3 a página 17 atribuye esta situación a “ uno de los más claros síntomas de la inmoralidad argentina, expresado en el flagelo inflacionario, consecuencias de la creación espúria de la moneda“ para sentenciar luego que, con esta política monetaria “queda totalmente aniquilado el programa constitucional“ recordando con ello al inviolabilidad de la propiedad privada y la indemnización debida en caso de expropiación conforme Art. 17 de la Constitución Nacional Argentina.

12 El dólar como toda moneda fiduciaria está sujeto a la pérdida de valor de su representación monetaria. La evolución de este fenómeno podemos ubicarlo en https://www.oroyfinanzas.com/2013/05/infografia-perdida-valor-dolar-estadounidense/ , ampliándose el punto en http://independent.typepad.com/elindependent/2012/04/historia-de-la-pérdida-de-valor-del-dólar-y-cronolog%C3%ADa-del-oro-desde-el-inicio-de-la-civilización.html . Reporte Inmobiliario presenta un informe en el claramente se ofrece una representación gráfica donde resulta fácil advertir el incremento del valor de las unidades terminadas valoradas estas en dólares estadounidenses el cual resulta atractivo debido a que también presenta comparativa respecto de la evolución del costo de construcción de inmuebles en propiedad horizontal http://www.reporteinmobiliario.com.ar/nuke/article2977-evolucion-de-valores-de-las-propiedades-dolar-inflacion-y-salarios-desde-el-2001.html

13 Una expresión clara de la diferencia de valores existente entre un inmueble “a construir” o como comúnmente se lo denomina “de pozo” y el precio del inmueble terminado lo encontramos en las recomendaciones vertidas por publicaciones especializadas http://www.iprofesional.com/notas/54600-Es-negocio-comprar-una-propiedad-en-boca-de-pozo

14 Estas construcciones abstractas se soportan, generalmente, en una interpretación forzada de la norma tributaria e incluso de los actos dados por el contribuyente mediante el uso del “principio de realidad económica“ contenido en el Art. 2 de la Ley 11.683. En referencia a esta “herramienta jurídica“ de finalidad anti-elusiva, tiene dicho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en fallos 319:3208 que “ sin desconocer la significativa importancia que tiene en materia tributaria el principio de la realidad económica, su aplicación no puede conducir a desvirtuar lo establecido específicamente por las normas legales, ya que lo contrario afectaría el principio de reserva o legalidad y supondría paralelamente un serio menoscabo a la seguridad jurídica objetiva”. Por su parte y en línea con lo expuesto, Gabriel Gotlib en el capítulo “Los mitos en la interpretación tributaria“ de su obra VICIOS Y MITOS DE LAINTERPRETACION TRIBUTARIA – Ed. Abaco de Rodolfo Depalma – ISBN 950-569-244-7 a página 22 sentencia, al referirse al principio de realidad económica: “ Se invoca el principio sólo para disimular bajo un barniz científico o racional apreciaciones que resultan meramente intuitivas“

15 Las cotizaciones de la divisa Estadounidense pueden ser consultadas desde www.bna.com.ar

16 En nuestro país las funciones de la Administración Federal de Ingresos Públicos se encuentran reguladas en el Art. 3 del DR 618-1997 por cuanto dispone “ La Administración Federal de Ingresos Públicos será el Ente de ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación aplicando las normas legales correspondientes.....“ . Presentar el carácter de Ente encargado de la ejecución de la política tributaria y aduanera de la Nación conlleva las facultades de perseguir la aplicación, percepción y fiscalización de los tributos, en el caso del Organismo Nacional, interiores, aduaneros y de seguridad social.

17 Llegados a este punto, como se ha expresado en notas anteriores, el contrato de fideicomiso es una especie (por su tipicidad) del negocio fiduciario que, dentro del la especia que nos ocupa, involucra el acuerdo como voluntad creadora de derechos y obligaciones entre privados. Es en este entorno que este negocio jurídico, al exteriorizar resultados económicos estos pueden ser aprehendidos por el hecho imponible, abstractamente diseñado por el legislador el cual prescinde de la intención de las partes constituyendo entonces, el diseño de este vínculo entre el diseño abstracto de la norma tributaria y la exteriorización económica de los negocios jurídicos entre privados, en palabras de Dino Jarach en su Prólogo a la Segunda Edición de suobra EL HECHO IMPONIBLE, en título “Negocios Jurídicos y Hecho Imponible”: “ constituye un fructífero aporte a la teoría del derecho tributario y al análisis de sus relaciones con el derecho privado”. El perfeccionamiento del hecho imponible implica la concurrencia del Sujeto Activo, del Sujeto Pasivo (u otros codeudores obligados), del objeto y del hecho jurídico tributario (presupuesto de hecho al cual la ley vincula el nacimiento de la relación tributaria). La relación Jurídica Tributaria nace si y solo si, previamente, se conjugan todos los elementos que dan nacimiento al hecho imponible diseñado por el legislador por ello es que Jarach lo coloca en el centro del derecho tributario material.

18 Advertimos el llamado a la teoría jurídica de la simulación en aquellos casos en los que la estructura fiduciaria se utiliza para el desarrollo de relaciones económicas que bien podrían haber sido alcanzados por otros medios, en el caso de estructuras fiduciarias, el administrador no cuenta con reales posibilidades de dirigir los destinos del fondo conforme las normas aplicables al instituto. La simulación como “acto complejo” donde concurre un acto aparente y otro real en posición de antagonismo como expresión de anomalía de la voluntad privada solo podrá ser imputada cuando, en conjunto, no se presente una real delegación de la administración del fondo fiduciario. Sin embargo debemos reflejar la existencia de una línea doctrinaria que sostiene que el contrato de fideicomiso es una simulación legal (y tipificada) por ser este, primero, un negocio indirecto siendo este definido como “ aquellos negocios en los cuales las partes se valen de figuras típicas del derecho pero las utilizan para alcanzar un fin distinto al que previó el legislador al diseñar el tipo.”. Para ampliar el concepto ver http://upauderecho2.blogspot.com.ar/2008/07/fideicomiso-en-argentina.html

19 Propuesta legislativa que no llegó, a la fecha de la redacción del presente (enero 2016) a concretarse. Para encontrar referencias http://www.cronista.com/economiapolitica/-El-Plan-Antievasion-III-un-paquete-de-reformas-que-espera-aval-politico-20140108-0067.html.

20 Señala Liliana Molas en su capítulo “Fideicomiso y Sociedad Comercial – Parte B” de la obra TRATADO DE FIDEICOMISO – Tomo II - dirigido por Gabriel Gotlib, Mario A. Carregal y Fernando Vaquero, Ed. La Ley, ISBN 978-987-03-2571-0 a página 760 que al ser todos los fideicomisos (de inversión, de administración, de garantía o hereditarios, entre otros) muestran la misma forma extrínseca como forma jurídica pero encierran un negocio subyacente que puede ser diferente según el objetivo perseguido por las partes. Por su parte la mencionada autora y en apoyo a su referencia, cita a Carlos DÁlessio a página 761 cuando transcribe “ Al analizar el tema del fideicomiso debe tenerse en cuenta que éste no constituye un fin en sí mismo, sino que es siempre un mecanismo de seguridad para celebrar otros negocios”.