La cuestión de los fondos de comercio siempre ha dado lugar a dudas, tanto en los aspectos jurídicos como en los tributarios. En esta breve reseña intentaremos aclarar el panorama.
Los aspectos que integran un fondo de comercio surgen de la vieja ley 11.867, que también instrumenta la operatoria en lo que se refiere a la transferencia.
En el artículo 1º, la ley define cuáles son los elementos constitutivos de un fondo de comercio sujetos a transmisión por cualquier título (oneroso o gratuito) . Allí se mencionan las instalaciones, existencias en mercaderías, nombres y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de invención, las marcas de fábrica, los dibujos y modelos industriales, las distinciones honoríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e industrial o artística.
Un fondo de comercio es, en sí, una forma jurídica que permite la venta de una empresa u organización en bloque, permitiendo a quien lo adquiriere, la prosecución del negocio o explotación sin solución de continuidad.
Cuando se ceda la propiedad, uso o goce de un fondo de comercio, existirá una transferencia, aunque el contrato entre las partes se equipare a una compraventa, una cesión de derechos u otros.
OPOSICIÓN A TERCEROS.
La transferencia del fondo de comercio para ser oponible ante terceros, requiere la publicación de la misma en el la Boletín Oficial y en uno o más diarios o periódicos del lugar donde funcione el establecimiento , y también la inscripción en el Registro Público de Comercio.
La ley pretende que el acreedor no pierda la garantía ante la transferencia de la explotación y que el adquirente se haga cargo únicamente de los pasivos que específica y expresamente acepte en el contrato.
TRANSGRESIONES
El artículo 11 de la ley del rito señala que las omisiones o transgresiones a lo establecido en la misma, harán solidariamente responsables al comprador, al vendedor, al martillero o escribano intervinientes que las hubieran cometido, por el importe de los créditos que resulten impagos, como consecuencia de aquellas y hasta el monto del precio vendido
TRATAMIENTO IMPOSITIVO
Diremos en primer lugar que el resultado que derive de la transferencia del fondo de comercio está gravado por el impuesto a las ganancias . Ello así en tanto y en cuanto no se esté ante una reorganización del fondo de comercio en los términos del art. 77 de la ley del impuesto.
En los casos de otras ventas o transferencias del artículo 77 de la ley de Ganancias, no se trasladarán los derechos y obligaciones que señala el artículo 78 (v.gr. quebrantos impositivos, franquicias no utilizadas, etc). Y si el valor de la transferencia superare el valor de plaza, deberá considerarse impositivamente éste último, asignando a la diferencia el concepto de valor llave.
El tratamiento en el caso de la reorganización de fondos de comercio está sujeto, dentro de la ley y sobre todo del decreto reglamentario del impuesto a las ganancias, a una serie de requisitos de cumplimiento obligatorio.
En materia de IVA en los casos de reorganización dentro de la ley del impuesto a las ganancias, los bienes muebles no se encuentran alcanzados y los saldos a favor son transferidos al adquirente. En el caso de no cumplirse con los requisitos previstos para la reorganización, obviamente la transferencia de bienes muebles es considerada venta y tributa IVA. Aún así los bienes inmateriales (como por ejemplo el valor llave) no están gravados
RESPONSABILIDADES
En materia tributaria existe responsabilidad personal y solidaria del sucesor a título particular. Pero la responsbilidad penal tributaria subsiste para el cedente y solamente prescribe una vez transcurridos los plazos legales de prescripción de los respectivos tributos, o de las penas que corresponderían en caso de condena.
En el caso de deudas impositivas determinadas al momento de la transferencia el cedente debe ser intimado en primer término. Pero en lo referente a la deuda indeterminada el adquirente se librará de responsabilidades a los tres meses de la transferencia, siempre y cuando la misma hubiera sido comunicada al Fisco con una antelación de 15 días.
La transferencia se produce siempre al momento de la inscripción en el Registro Público de Comercio.
En materia laboral las obligaciones del contrato de trabajo pasarán al adquirente del fondo de comercio. El trabajador podría considerarse despedido con motivo de la transferencia, siempre que se le infiriera un perjuicio que lo justificara.
La mera circunstancia de la transferencia del fondo de comercio no tiene efectos sobre los trabajadores, que continúan su relación contractual con la empresa. A menos que la transferencia en cuestión se pactare libre de personal en cuyo caso les corresponderá a los empleados la indemnización respectiva por despido sin causa. Ello con independencia de que continuaran trabajando con el nuevo dueño.
Cabe destacar que existe jurisprudencia para aquellos casos en los que existieren obligaciones pendientes en materia laboral, la responsabilidad es solidaria. Las obligaciones no se limitan solamente a los contratos de trabajo existentes, es decir que también puede haber obligaciones vinculadas a contratos ya fenecidos, subsistiendo el criterio de la solidaridad del adquirente con el titular original.
Priva por lo tanto el criterio de que el fondo de comercio transferido es una empresa en marcha con independencia de quién o quiénes fueran sus dueños, y por lo tanto toda relación laboral tiene su origen vincular en la empresa, con independencia de la responsabilidad solidaria que le cabe a sus dueños, tanto de los cedentes como de los cesionarios.
DR CP HÉCTOR BLAS TRILLO
Buenos Aires, 13 de junio de 2008
ESTUDIO
HÉCTOR BLAS TRILLO
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