Incrementos Patrimoniales no Justificados

El artículo 18 de la ley de procedimiento fiscal (LPF) establece las llamadas presunciones, que son los supuestos legales en los que se basa la administración federal de ingresos públicos para determinar de oficio los tributos adeudados.

Los legisladores no se anduvieron con chiquitas en esta materia. El artículo en cuestión, junto a dos más que, sin numerar, se encuentran a continuación, abarca al menos cinco páginas del tamaño A 4.

En términos generales las presunciones pueden admitir o no la llamada prueba en contrario.

Pretendemos en este breve comentario referirnos, dentro de dichas presunciones, al tema de los incrementos patrimoniales no justificados. Esto es, cuándo la ley presupone que una determinada operación, por ejemplo un préstamo, es en realidad dinero proveniente de operaciones no declaradas pero de propiedad del prestatario.

Cuando una persona física o jurídica obtiene un préstamo del exterior y éste proviene de un país considerado de “baja o nula tributación”, la ley presume que se trata de un incremento patrimonial no justificado, y obliga al interesado a probar fehacientemente que ello no es así.

No se trata de una cuestión menor, obviamente. Exigir por ejemplo que un banco de las Bahamas pruebe el origen de ciertos fondos es, en nuestro modo de ver, un exceso evidente. Entre otras cosas por la existencia del secreto bancario.

Será entonces el propio prestatario local quien deberá probar que ese dinero proviene de actividades efectivamente realizadas en terceros países, ya sea por él mismo o por terceros en dichos países.

Tratando de ser prácticos podemos decir que ante una operatoria del tipo que estamos mencionando es fundamental contar con elementos probatorios que permitan aclarar las cosas sin sufrir daños.

Digamos entonces que todas las formalidades que uno pudiera imaginar superfluas pueden resultar de gran trascendencia.

Por ejemplo que exista un documento, un contrato de mutuo, por ejemplo. Que esté el original y que tenga fecha cierta (autenticada por escribano público). Que los fondos hubieran ingresado al país en forma bancaria y que hayan sido acreditados en una cuenta de la empresa. Que la documentación que fuera expedida por autoridad extranjera estuviera legalizada y, en caso de estar redactada en otro idioma, que se acompañe la traducción efectuada por un profesional traductor público.

Es interesante recordar que el artículo 2.246 del Código Civil dice que un mutuo debe estar redactado en documento público o, en caso de ser privado, contener fecha cierta; caso contrario no resulta oponible a terceros.

Otro dato de suma importancia es que las condiciones pactadas en la operación estén dentro de las prácticas comunes del mercado, que se abonen los intereses en los plazos previstos y que se cumpla con lo pactado integralmente. Obviamente en caso de algún incumplimiento, éste debe estar plenamente justificado y es el interesado quien debe probar de forma fehaciente las causas de la mora.

Existe un dictamen de la D.A.T., el 72/97 que se refiere a los “indicios determinantes” para constatar si un préstamo es simulado. Los puntos contemplados son: (a) la fecha cierta, (b) la carencia de recaudos en cuanto a la protocolización consular, (c) falta de acreditación de la personería de los firmantes, (d) informalidad de la solicitud de ampliación del préstamos (e) falta de garantías o avales tomando en cuenta los montos involucrados y (e) inexistencia de documentación que respalde la conveniencia de tomar el préstamo.

Nosotros consideramos que, aun a pesar de la enumeración taxativa del dictamen mencionado, las cuestiones de prueba siempre se conforman de una serie de elementos y la ausencia de alguno de ellos no prueba necesariamente que se trata de una operación fraguada.

No es razonable por ejemplo que alguien obtenga un préstamo por un monto visiblemente superior incluso al patrimonio del prestatario. No es definitorio si existen avales, pero es cuando menos un punto a demostrar adicional.

Debemos decir que al menos en nuestra experiencia, los inspectores no siempre tienen en cuenta los principios de la llamada realidad económica, de manera que se dejan llevar, por así decirlo, por los indicios del dictamen 72 mencionado. Y si falta algo, siguen adelante con la presunción de culpabilidad. Obligando al contribuyente a defenderse judicialmente.

Aclaramos también que no necesariamente el ingreso de dinero al país puede ser consecuencia de un préstamo, obviamente. A veces se trata de un aporte de capital, por ejemplo. Y no siempre es dinero físico, también puede tratarse de maquinarias, e incluso de servicios.

Un conocido fallo de la sala A del Tribunal Fiscal (Establecimientos San Andrés S.A. 29/11/1999) se dijo que ante la falta de un adecuado respaldo documental, la prueba debe ser particularmente fehaciente. Es menester que se demuestre por otros medios de prueba indubitables la secuencia completa de la operatoria (acreditarse la titularidad de los fondos en cabeza de quien presta, su entrega al deudor, la aplicación de los mismos por parte de éste y su posterior restitución.

Marcamos aquí especialmente el punto de la aplicación de los fondos porque es fundamental. Más allá de todo lo demás, es obvio que si se pide un préstamo éste tiene una finalidad determinada y precisa. Incluso si se trata de fortalecer el giro del negocio, es necesario probar que la situación financiera previa ameritaba realmente la necesidad de endeudarse.

En el fallo Ortolani, Juan, confirmado por la Corte Suprema el 2/12/2001 se dijo que la simple transferencia de recursos monetarios de un país a otro por vía bancaria, lo único que demuestra es la existencia material de tales fondos; pero no demuestra cómo se originaron.

Es decir que, claramente, además de toda la cuestión formal involucrada, es imprescindible probar el origen. Especialmente en el caso de países de baja o nula tributación.

CONCLUSIÓN:

Las necesidades de endeudamiento o de integración de capital requieren una serie de precauciones que cuidadosamente debe ser elaborada como paso previo. La legislación vigente está cargada de presunciones que revierten la carga de la prueba y que por lo tanto aumentan aun más los recaudos que deben ser tomados.

Podemos coincidir en que este tipo de legislación dificulta la operatoria comercial y es cierto. Pero es lo que tenemos en la materia. Y podemos agregar que la tendencia es a que las exigencias sean cada vez mayores.

En el afán de detectar operaciones ilícitas, la legislación ha avanzado mundialmente en el sentido de revertir la carga de la prueba. Todo el andamiaje montado en torno del lavado de dinero apunta a eliminar secretos bancarios y fiscales, a obligar a informar sobre la operatoria de terceras personas, a invadir la privacidad. No ponemos en duda en este trabajo que el fin sea loable, sólo nos limitamos a describir los hechos. Y los hechos muestran que, o tomamos las debidas precauciones para por lo menos razonablemente estar a cubierto, o mejor dejamos de lado ciertas opciones.

HÉCTOR BLAS TRILLO

Buenos Aires, 14 de julio de 2011

ECOTRIBUTARIA

ECONOMÍA Y TRIBUTACIÓN

www.hectortrillo.com.ar

Una buena administración permite reducir la carga tributaria. La auditoría fiscal brinda un reaseguro de gran importancia.

Una segunda opinión, nunca está demás.