Mediación

VENEZUELA: La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le otorgó rango constitucional a los MARC, en su artículo 258, el cual dictamina: “La ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de conflictos”. Así mismo, en el Art. 253 encontramos: “El sistema de justicia está constituido por…….. Los medios alternativos de justicia”. Por otra parte, en el primer párrafo del artículo 258, nuestra constitución dicta: “La ley organizará la justicia de paz en las comunidades” otorgándole igualmente rango constitucional. Al constatar la presencia que el legislado, a través de los años le ha concedido a la conciliación en nuestro ordenamiento legal, nos encontramos con datos estadísticos sumamente interesantes, como que en nuestros códigos la palabra conciliación es mencionada 44 veces, en las leyes orgánicas en 70 oportunidades, 88 en leyes y decretos leyes, 56 en decretos y reglamentos y por último 38 veces en normas y resoluciones administrativas (estas estadísticas no incluyen las referencias hechas en las leyes recientemente decretadas por vía de la Ley Habilitante). Evidentemente, no vamos a puntualizar todas estas menciones, pero a título informativo señalaremos algunas de las leyes en la cual la conciliación está plasmada como medio para resolver los conflictos, a saber LEY ORGÁNICA DE JUSTICIA DE PAZ , LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO: Art. 3, 117, 408, 470, 478 al 489, 490, 525, 589, 592, 655, 656. LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE Art. 201, 311, al 315. CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL: Art.: 257, 258, 259, 260, 262, 388, 799. 800. CÓDIGO CIVIL: Art.1982. CÓDIGO DE COMERCIO: Art.: 540,962, 1005, 1104,1110. CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL: Art.: 25, 156, 159, 409, 411,421, 422.

En lo referente a la mediación, el análisis estadístico refleja que es mencionada en diversas oportunidades en nuestros códigos, leyes, leyes orgánicas, decretos, reglamentos, normas y resoluciones administrativas nacionales, pero en la gran mayoría de los casos la referencia se hace más bien en sentido de intermediación de funcionarios o agentes en el ejercicio de sus funciones. No obstante, encontramos excepciones como el Decreto No. 3.152 donde se establece que la Comisión Nacional de Derechos Humanos tendrá un procedimiento de conciliación, mediación y solución alterna de conflictos. En el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, reafirma a la mediación como modo de solución de conflictos junto con la conciliación, en diversos artículos como el 194, que se refiere a la acción en la libertad sindical. En dicho reglamento en el artículo 202 se establece el Servicio Nacional de Arbitraje y Mediación (SENAMED), adscrito al Ministerio del Trabajo y la Comisión Nacional de Arbitraje y Mediación (Art.216)

En cuanto a la normativa vigente para el arbitraje, en 1998 se promulgó la Ley de Arbitraje Comercial. Por último, comentamos que actualmente se encuentra para su estudio, en la Asamblea Legislativa, un Anteproyecto de Ley de Mediación.

Es conveniente resaltar que prácticamente todos los tratados, convenciones y acuerdos de integración, a los cuales nuestro país está suscrito o es miembro, acogen la conciliación, la mediación y el arbitraje como medios alternos de resolución de los conflictos que se presenten entre los países firmatarios, y entre los particulares y dichos países. Así pues, nos encontramos con que Venezuela fue firmataria de la  CONVENCIÓN SOBRE EL RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAS SENTENCIAS ARBITRALES EXTRANJERAS. CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (New York, 10 de junio de 1958). CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL (Panamá 1975). Además encontramos la LEY MODELO DE LA CNUDMI SOBRE ARBITRAJE INTERNACIONAL (Documento de las Naciones Unidas A/40/17, Anexo 1). La UNCITRAL contiene Reglas de Conciliación, recomendadas por la Asamblea General de la ONU en 1980. Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional y Convención para la solución de disputas de inversión entre Estados ciudadanos de otros Estados, ratificada por 89 países. ARGENTINA: LEY DE MEDIACION Y CONCILIACION. Ley 24.573. Boletín Oficial, 27 de octubre de 1995. Art.1: “Instituyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Las partes quedarán exentas del cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante mediadores registrados por el Ministerio de Justicia”.

Esta ley estableció un plazo de vigencia de 5 años el cual fue prorrogado.

BRASIL: El 23/09/96 se sancionó la Ley de Arbitraje Nº 9307 y el 24/11/97 se estableció en Brasilia, la “Corte Brasileira de Arbitragem Comercial”. En el campo de la mediación cabe mencionar el Instituto Nacional de Mediacao e Arbitragem - Inama, seccional Sao Paulo. Antes de la Ley 9307 del 23/9/96, no existía ninguna ley especial sobre el arbitraje, pero las reglas principales se encuentran Código de Processo Civil Brasileiro (capitulo XIV del título 1 del libro IV), así como en el Código Civil Brasileiro (capítulo X del título II del libro III).

CHILE: El arbitraje está normado en El Código de Procedimiento Civil, en el Título VIII Del Juicio Arbitral Art. 628 ejusdem.

COLOMBIA: Al igual que Argentina ha sido pionero en Latinoamérica en la instauración de la solución judicial o extrajudicial de conflictos, durante tres lustros los legisladores colombianos han promulgado leyes sobre la materia, actualizando las normas, hasta llegar a la última modificación que resultó en la LEY 640 DE 2001 SOBRE CONCILIACIÓN. Dicha ley fue promulgada en Enero 2001 y entró en vigencia en Enero de este año, mediante la ley se hizo obligatoria la conciliación antes de acudir a otras instancias judiciales ordinarias. Con esta nueva ley se espera no solo descongestionar los despachos judiciales del país, mediante conciliación se podrán arreglar asuntos de custodia, cuidado personal, visitas y protección de menores, fijación de cuotas alimentarías, declaración de la unión marital de hecho y las disputas patrimoniales relativas a la celebración, ejecución y terminación de contratos civiles y comerciales, tales como compraventa, arrendamiento y prestamos entre otros. Con la aplicación de la ley 640 se espera además solucionar, antes de pasar a los estrados judiciales, cerca del 65% de los 600 mil casos que anualmente entran a la justicia ordinaria en Colombia, lo que implica una descongestión de por lo menos 390 mil casos al año

COSTA RICA: LEY SOBRE RESOLUCIÓN ALTERNA DE CONFLICTOS Y PROMOCIÓN DE LA PAZ SOCIAL LEY No. 7727. Publicada en 1.997.

ECUADOR: Los medios alternativos de resolución de conflictos fueron reconocidos por la Nueva Constitución de Ecuador, sancionada el 18 de junio de 1996. El 04/09/97 se dictó la ley RO/145 que regula en Arbitraje Doméstico y el Arbitraje Internacional y la Mediación.

EL SALVADOR: El Salvador tiene desde antigua data prevista la conciliación tanto en la legislación civil, familiar, de tránsito, laboral, y actualmente en penal de menores y de adultos. En la mayoría de los casos está prevista intraprocesalmente y en casos específicos con carácter previo al juicio (extraprocesal). Está regulada en varios cuerpos normativos, entre ellos: Ley Procesal de Familia, Código Procesal Penal, Ley del Menor Infractor

GUATEMALA: Ley de Arbitraje (Decreto 67/95 publicado el 1º de noviembre de 1995) que regula el arbitraje nacional e internacional.

MEXICO: De acuerdo con los objetivos del Tratado Norteamericano para el Libre Comercio (NAFTA) se creó el Centro de Arbitraje y Mediación para las Américas (CAMCA) para suministrar a las partes incluidas en el tratado servicios de RAC. NICARAGUA: La ley Orgánica del Poder Judicial, dictada en 1998, estableció la mediación judicial obligatoria en todas las materias salvo la penal.

PARAGUAY: El 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley nº 26.876 que regula, entre otros temas, la Conciliación Prejudicial Obligatoria. La obligatoriedad de la conciliación entrará a regir a dos años de su sanción. En cuanto al Arbitraje, los árbitros actúan conforme a las reglas procesales que las partes hubiesen establecido en el compromiso o, en su defecto, conforme a las del Código de Procedimientos (Art. 717). En cambio, los amigables componedores actuarán según lo previsto en el artículo 735; es decir, «sin sujeción a formas

legales».

PERÚ: 13/11/97 se publicó en el Diario Oficial la ley Nº 26.876 que regula, entre otros temas, la Conciliación Prejudicial Obligatoria. La obligatoriedad de la conciliación entró a regir a dos años de su sanción

Cuando se hace referencia a la Mediación Comercial un punto obligado en esta es precisamente el rol que juega el abogado en este ámbito y al respecto existen sus dudas y diferencias en relación a su intervención en esta materia por las características de la misma y la naturaleza inherente al abogado.

En cuanto al rol del abogado dentro de la mediación no existe un consenso dentro de la doctrina sobre si dicho papel es beneficioso o no para el proceso mismo, porque muchas veces de la asistencia que éste preste dentro de la mediación dependerá el futuro exitoso de dicho proceso. No debemos olvidar que en nuestra cultura jurídica el abogado está acostumbrado a manejar por sus propias manos el conflicto que le presenta su cliente, por lo tanto dejarlos con un rol secundario, sería ir en contra de su esencia. Es fundamental que el abogado que participe en una mediación reciba una formación específica respecto del funcionamiento del proceso, ya que su actuación en éste difiere enormemente de su actuación en un procedimiento judicial. En este sentido es necesario que el asesor jurídico de una parte en un proceso de mediación, conozca los principios que la rigen y la forma en que ésta se desarrolla, para evitar que se pasen a llevar los interese de las partes con un excesivo protagonismo del abogado.

El abogado puede presentarse en distintos momentos de la mediación trayendo consigo tanto ventajas como desventajas para el proceso mismo, muchas de las cuales dependen de la información que las partes tengan y del rol que tanto éstas como sus asesores cumplan dentro de la mediación.

El mediador es una persona que ha sido preparada para asistir a otras que se encuentran en conflicto, acercando a las partes, estimulándolas, guiándolas y escuchándolas para que ellas mismas lleguen a un acuerdo. El mediador no tiene la facultad de imponer una solución, aún cuando ésta sea la más justa para el caso concreto.

Partiendo de la premisa, sin duda algo paternalista pero realista, de que la ley no es conocida por todos los ciudadanos y a raíz de la participación recién descrita del mediador, quien puede entregar información jurídica más no asesorar a las partes, éstas no siempre conocen las obligaciones y derechos que la ley los llama a cumplir y a gozar, pudiendo producirse desventajas o vulnerarse el principio de igualdad por falta de conocimiento normativo legal. Es por esto, que nos parece de gran relevancia reflexionar acerca del rol e importancia de la existencia de un asesor jurídico dentro de la mediación haciendo hincapié en la formación que deben recibir para cumplir su función

Momentos en los que puede participar el abogado en una mediación.

La intervención del abogado en este proceso no opera única y exclusivamente en la mediación misma, sino que también tiene un papel importante antes de que ésta comience y una vez terminada en la fase redacción y tramitación del acuerdo. Podemos distinguir entonces, tres momentos de su participación:

1.- Antes de comenzar la mediación:

El abogado debe conocer los distintos sistemas de resolución de conflicto para guiar de la mejor forma a su cliente, entregándole a éste la información pertinente acerca de cada alternativa y los beneficios que éstas le reportarían.

El abogado debe saber distinguir que casos son mediables y cuales no lo son.

2.- Durante el proceso de mediación:

El abogado puede participar en la primera sesión donde se expone el conflicto y también en la última sesión, en la cual se redacta el acuerdo, a fin de constatar que los intereses de su cliente han sido respetados y considerados y que el resultado sea beneficioso para éste.

3.- Después de concluida la mediación:

El abogado tiene el deber de redactar y tramitar el acuerdo, para que este tome el valor jurídico correspondiente.

En el caso que se produzca alguna modificación del acuerdo el abogado deberá llevar dicha modificación al juzgado correspondiente.

El abogado como asesor en un proceso de mediación

La primera premisa a tratar es aquella que conlleva a afirmar que la formación profesional de un abogado con el proceso de mediación parece en un principio incompatible, esto porque, debido a dicha formación los abogados están preparados para el litigio y la confrontación, y de esta manera pretenden siempre obtener un resultado victorioso. Su objetivo es hacer todo lo que la ley permita para vencer al contrario y si eso lleva de la mano el hecho de menoscabar a la contraria, no existe mayor resistencia. La formación que reciben los abogados, no induce a encontrar medios alternativos al sistema judicial que puedan solucionar el conflicto. Un ejemplo evidente, es lo que sucede con el trámite esencial llamado “conciliación”, etapa que es de obligación en su convocatoria para el juez, pero no a nivel de asistencia y resultado para las partes. Según las estadísticas conocidas, esta llamada del juez no produce resultados, debido a que los abogados no inducen a sus clientes a encontrar posibles propuestas de solución y menos a asistir a dicha convocatoria. Es por esto que parece fundamental cuestionarnos si la formación de los abogados está acorde con las exigencias que un proceso alternativo como la mediación requiere.

El abogado no aprecia la importancia de preservar las relaciones, ni se conmueve por la desmesura de costos y desgaste emocional del litigio; en consecuencia, lo único que lo motiva es ganar en un tribunal. A contrario sensu, la mediación tiene como objetivo fundamental mantener las relaciones entre las partes primando un enfoque hacia el futuro, dejando de lado las actuaciones anteriores.

El abogado debe estar comprometido con la mediación y no generar mayor confrontación entre las partes, ya que éstas se encuentran en quiebre emocional y su relación con la otra parte se encuentra desgastada. Por otro lado, el abogado debe entender que su rol en la mediación no es protagónico, entregándole a las partes las herramientas necesarias para que sean ellas las que tomen las riendas de su conflicto.

Creemos necesario que se realicen charlas informativas, a universidades, colegio de abogados, jueces y al público en general, con objeto de dar a conocer los distintos métodos de resolución de conflicto, para no ver la vía judicial como el único medio de solución posible. Es importante hacer notar que no todo conflicto es confrontacional, sino que hay casos en que resulta conveniente y adecuado llegar a un acuerdo. En otras palabras, la formación entregada en las escuelas de derecho debe conllevar a una educación donde la vía judicial debe ser tomada como de ultima ratio, y no como la vía principal y más conveniente frente un conflicto.

El abogado, ¿una obligación o una necesidad?

A primera vista la participación del abogado podría parecer imprescindible, atendiendo al derecho de defensa, el cual postula que todas las personas tienen derecho a la debida intervención de un letrado, sin embargo, al realizar un estudio profundo de la mediación nos damos cuenta que esta premisa no es absoluta, debido a que no toda persona necesita o desea la colaboración de un asesor jurídico. A raíz del principio de voluntariedad que rige en la mediación, nos parece fundamental consultar a las partes acerca de si requieren de una asistencia legal o no. En el evento que una de las partes no estime necesaria dicha asesoría, se podría presentar un problema de desequilibrio de poder, el cual se soluciona toda vez en que la parte fue consultada y fue su voluntad no requerir de tal colaboración.

A nuestro juicio, la asesoría por parte de un abogado es de vital importancia para la seguridad y funcionamiento de la mediación, toda vez que si las partes conocen a cabalidad la normativa al respecto, la mediación podrá tomar un rumbo más eficaz en cuanto a tiempo y a resultado. A su vez con la información que el abogado entregue a sus clientes, estos podrán tener un conocimiento más amplio de las normas legales, las cuales a pesar de que se presumen conocidas por todos, sabemos que en la realidad esto no es así y ayudarán a su promulgación dentro de la sociedad y a saber a qué atenerse el día de mañana cuando se les presente un caso similar. En el evento que las partes decidan ser asesoradas por un abogado, cabe preguntarnos qué participación debiera tener el abogado en la mediación. En este sentido, la participación del asesor jurídico puede ser de tipo informativa antes de realizarse la primera sesión, en cuyo caso, éste deberá brindarle la información pertinente en relación a sus derechos y obligaciones, además de responder las preguntas que su cliente le manifieste. Por otra parte, dicha participación puede ser permanente durante todo el proceso ya sea que el abogado se encuentre dentro o fuera de la sala de mediación.

La no participación del abogado en las sesiones de mediación podría parecer ventajoso para la mediación, toda vez que serían las partes las que llegarían al acuerdo, manteniendo en todo momento el protagonismo que les otorga este proceso. Sin embargo, la ausencia de éste en las sesiones podría traer como consecuencia la dificultad de comprender a cabalidad lo realizado en la mediación y por lo tanto, un obstáculo para seguir asesorando adecuadamente a su cliente en una sesión próxima.

Una de las principales ventajas que podemos destacar, es el hecho de otorgar seguridad a las partes. Sin embargo esta ventaja puede tornarse perjudicial toda vez que las partes asuman que es el abogado el que los está representado, perdiendo así el rol protagónico que les corresponde. Esto se puede mermar con ciertos aspectos técnicos de la mediación, tales como la obligación del mediador de informar a los abogados y a las partes en el discurso inicial, y del rol pasivo que los primeros deben cumplir en las sesiones. Junto con ello es de gran relevancia el entorno físico en que se desarrolla la mediación, es decir,es importante ordenar las sillas de tal manera que quede reflejada la posición intermedia del mediador, lo cual se logra plenamente con una mesa redonda donde todos los participantes se encuentran a una misma distancia. En la práctica Sara Cobb les indica a los abogados y a cualquier otro asesor que asista a la mediación que se siente literalmente atrás del participante a quien debe asesorar, o sea, que los abogados no son parte de la mesa de negociaciones, teniendo sólo voz con su parte y cuando la mediadora lo estime pertinente.

Nos parece esencial que en el discurso inicial se haga hincapié en la función que cumplirá el abogado durante toda la mediación, haciendo notar que el protagonismo corresponde a las partes, ya que son estas las que deberán llegar al acuerdo que les parezca conveniente.

Aún cumpliéndose todos los presupuestos recién mencionados, si el abogado no conoce los principios y la operatividad de la mediación, éste por instinto tenderá a tomar una posición confrontacional activa. De este modo, parece evidente que los abogados que realicen asesorías en una mediación se deben encontrar instruidos y formados, de tal manera que puedan colaborar con el fin del sistema, ya que a pesar de que el mediador haga todo el esfuerzo posible para reafirmar la conducta que debiera cumplir el abogado, si éste no tiene la capacitación necesaria no podrá cumplir el rol adecuado y requerido. Podemos mencionar como otra desventaja derivada de la participación de los abogados en las sesiones de mediación, la posibilidad de que el acuerdo sea mas bien una manifestación de la voluntad de los abogados que de las partes, lo que puede atentar contra el principio de la voluntariedad. Así mismo el abogado puede incitar a su cliente a llegar a un acuerdo el cual él estime conveniente atendiendo a las normas legales y no a las necesidades de las partes según el caso concreto, o que este acuerdo no sea fruto de la mediación misma, sino mas bien de lo que el abogado imponga.

Ahora bien, la figura del asesor jurídico puede tornarse beneficiosa cada vez que una de las partes sea notoriamente mas débil que la otra, tendiendo a equiparar tal desigualdad, entregándole a dicha parte las herramientas necesarias para poder negociar con un mayor empoderamiento.

Un tema relevante que no podemos dejar de lado tiene relación con el vocabulario adecuado que debe presentar el abogado. Muchas veces por los conocimientos y preparación del abogado en la universidad se olvida que no todas las personas poseen dicho vocabulario jurídico, ya sea por la poca experiencia que tienen en el tema o por falta de educación, lo cual puede traer ciertas desventajas en el proceso, si es que el abogado no tiene presente dicha situación.

Formación integral.

Una vez realizado un estudio acerca del rol del abogado en la medición, nos parece necesario realizar una pequeña síntesis de los presupuestos básicos que debe contener una formación de letrados, con el objeto de educarlos en vía de ser asesores exitosos y colaborativos en una mediación.

Resulta fundamental el conocimiento en extensión acerca de la mediación, como un sistema alternativo y no inferior al sistema tradicional, como también la necesidad de instruirlos en relación a los fines, principios, características, ventajas y desventajas de éste método. El letrado debe lograr entender que no siempre es necesario que exista un ganador y un perdedor, para que de este modo pueda guiar a su cliente a la búsqueda de diferentes alternativas para proponer en las sesiones pertinentes, luego de haber entregado las herramientas necesarias y relevantes acerca de las normas legales en juego en el caso concreto. El abogado debe estar convencido que él no será quien posea el rol protagónico y no deberá representar a su cliente, sino que será un participante pasivo que en ningún caso debe inducir a tomar una decisión. Resulta también, relevante recalcar que el abogado debe entregarle a sus clientes todas las alternativas posibles de solución y dejar en manos de éste qué camino tomar. Por último es importante que el abogado deje de lado su vocabulario técnico para poder informar y darse a entender de mejor manera acerca de la normativa legal.

Se puede concluir que para llevar a cabo una mediación exitosa que cumpla con sus principios fundamentales, es de gran relevancia la actuación del abogado como asesor jurídico de las partes ya que éstos aseguran que las decisiones que tomen las partes sean correctamente informadas. Sin embargo dicha intervención requiere de una formación previa sobre las particularidades de este proceso, ya sea en algún entrenamiento específico o por el mismo mediador que lleve el caso, el cual en todos los casos, deberá hacer hincapié en la función que debe cumplir el abogado en la mediación Sucedido esto no nos cabe duda de la conveniencia de la participación de los abogados en las mediaciones.

Autores:

Lic. Liliam Valdés Cruz

Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto

Msc. Amarilys Paredes León.

Setiembre de 2010

La Mediación en los Conflictos Empresariales y en las Relaciones de Negocio

Cuando se trata de dar un concepto de Mediación Comercial se hace referencia en sí al concepto propio de Mediación referido a la rama comercial , ya que esta no es más que una rama dentro de las incluidas en el vastísimo campo de la Mediación como institución .Así en relación a su complementación quedaría por nuestra parte destacar y establecer las particularidades que mueven a este tipo de Mediación y a ello va dirigido precisamente el desarrollo de este trabajo.

A partir de los años setenta, las empresas americanas comenzaron a utilizar técnicas para resolver sus problemas comerciales extrajudicialmente. La "Alternative Dispute Resolution", o ADR se convierte en el término utilizado por los directores de empresa y sus consejeros para describir cualquier tipo de solución extrajudicial de conflictos.

Un número considerable de empresarios, no sólo en Estados Unidos sino también en Europa, empiezan a reconocer que, en muchos casos, las nuevas alternativas de resolución de conflictos producen mejores resultados que el pleito, y además suponen un recorte considerable de gastos. A diferencia de los jueces, que están constreñidos a enjuiciar exclusivamente los puntos que someten las partes a su consideración, y que, en muchas ocasiones, carecen de la experiencia técnica necesaria para comprender la complejidad de algunas controversias, los mediadores - y árbitros - , expertos imparciales, no están constreñidos por esas limitaciones.

Ante el aumento de los litigios comerciales, consecuencia de reclamaciones de diversa índole - daños causados por los productos fabricados o vendidos por una empresa, defectos de construcción, daños medioambientales, etc. -, muchas compañías norteamericanas que figuran en el Fortune 500, en el afán de controlar el espectacular aumento de sus costes legales, deciden crear el Programa Legal para Reducir los Gastos de los Conflictos Empresariales, bajo los auspicios del "Center for Public Resources", CPR, de Nueva York.

Para Linda R.Singer, Directora del "Center for Dispute Settlement" de Washington, el aumento espectacular de las técnicas innovadoras de resolución de conflictos se ha producido en alternativas como procesos simplificados, los juicios expeditivos con jurado, y los expertos imparciales, que intentan pronosticar a las partes lo que determinaría en cada caso concreto un tercero neutral, conservando siempre las partes su derecho a adoptar la decisión final. No vamos hablar aquí de esos procesos específicos de la justicia alternativa norteamericana, únicamente destacar el interés que han suscitado en el mundo anglosajón la introducción de nuevas técnicas alternativas a la justicia tradicional.

Una guía para directivos de empresa, "The Manager´s Guide to Resolving Legal Disputes" (1985), de los autores James F.Henry y Jethro K.Lieberman, denominó a la mediación el "gigante dormido". Desde entonces, según Singer, la utilización de la mediación en la resolución de litigios se ha incrementado substancialmente. Entre las características de la mediación comercial destaca su flexibilidad, al adaptarse a todo tipo de divergencias empresariales, sea cual sea su complejidad; y menciona también otras características que resumimos seguidamente:

· La mediación posibilita que los directores de empresa controlen la resolución de los problemas.

· El proceso persigue la resolución del conflicto, dejando de lado las cuestiones personales que enfrentaron a las partes en el pasado.

· Con la ayuda de un mediador hábil, las empresas pueden centrarse en sus relaciones futuras; ello puede resultar transcendental, por ejemplo, cuando una de las partes en conflicto es suministrador de materiales esenciales para la fabricación del producto.

· Los mediadores pueden ayudar a las partes a determinar por adelantado cómo resolverán sus conflictos futuros, a fin de evitar que se llegue a un punto muerto en las relaciones.

La mediación en el ámbito empresarial puede involucrar sólo a los directores de empresa, que se reúnen conjuntamente y por separado con el mediador; sólo a sus abogados; o bien a ambos. Singer opina, como otros mediadores, que la presencia de los representantes de las empresas en la mediación es muy importante, no sólo porque las partes pueden idear soluciones creativas no previstas por los abogados, sino también porque pueden expresar cuáles son sus prioridades comerciales.

Los mediadores de conflictos empresariales actúan de diversas formas: algunos prefieren centrarse en la resolución de los problemas comerciales y destacar el papel de las partes en la solución del conflicto, sin presionarlas a alcanzar un acuerdo pronosticando lo que un juez sentenciaría; otros mediadores, por el contrario, más familiarizados con la esencia del conflicto que con las técnicas de mediación, se preocupan más por lograr un acuerdo rápido que por favorecer las relaciones de las partes de cara al futuro.

Generalmente, un conflicto empresarial resulta apropiado para la mediación cuando las partes mismas desean un resultado o compromiso negociado. Existen varias circunstancias que favorecen la mediación: (1) la voluntad de las partes de continuar su relación (por ejemplo, entre los socios de una empresa familiar); (2) las dos partes quieren conservar el control sobre el resultado; (3) las dos partes tienen buenos argumentos; (4) no existe una gran disparidad de poder; (5) se debaten cuestiones técnicas muy complejas; (6) es importante mantener la confidencialidad; (7) la causa del conflicto es una mala comunicación; (8) las partes prefieren una solución rápida y ahorrar costes; (9) ninguna de las partes desea entablar un juicio.

Para saber en qué casos tiene sentido acudir a la resolución extrajudicial de conflictos empresariales, Singer señala diversas consideraciones que sirven de ayuda para adoptar una decisión, que complementan las circunstancias que se acaban de señalar:

· ¿Cuál es la relación de las empresas en conflicto o de sus directivos?. Cuando mayor sea el potencial de continuidad de las relaciones comerciales, más importante será encontrar una opción de acuerdo que las preserve. La mediación en este caso es muy aconsejable.

· ¿Qué tipo de resultados se desea?. Si lo que las partes necesitan es sentar precedentes para casos futuros, o emplear tácticas conminatorias para atenazar al contrario, la posibilidad de un acuerdo es difícil; por el contrario, en la mediación no se sientan precedentes.

· ¿Hasta que punto resulta útil que los directivos de la empresa elaboren personalmente los resultados?

· ¿Hasta qué punto se han alterado los ánimos?. La mediación, al ofrecer a las partes la oportunidad de desahogarse, permite que se centren en los resultados futuros.

· ¿Qué tipo de información necesitan las partes antes de centrarse en la búsqueda del acuerdo?. Si las partes están ya involucradas en el proceso de mediación, pueden acordar qué información es la que necesitan y cómo localizarla. Si la información es de carácter técnico se puede recurrir al dictamen de uno o más expertos. Por último, si se involucra directamente a los litigantes en la negociación se tendrá una información más completa de sus intereses y prioridades.

· ¿Es importante mantener la confidencialidad de ciertos detalles del conflicto, como por ejemplo secretos comerciales?. La máxima privacidad la ofrece sin duda la mediación, que permite discusiones confidenciales entre las partes y el mediador.

Evidentemente, existen casos en que no debe recurrirse a la mediación. Se trata de situaciones en que la jurisdicción de un tribunal es esencial y predominante, cuando una de las partes desea una decisión judicial para sentar un precedente, o cuando ninguna de las partes está dispuesta a considerar un arreglo o no está suficientemente motivada para ello.

Conforme más experiencia van adquiriendo las empresas en la resolución alternativa de conflictos, más planifican sus litigios empresariales, introduciendo cláusulas en sus contratos comerciales que prevean recurrir a la negociación, luego a la mediación y más tarde a un arbitraje o a un peritaje, en caso de que surgiese cualquier desavenencia o desacuerdo. De ahí la importancia de recoger en los contratos tales métodos de negociación y mediación, además de las tradicionales cláusulas del arbitraje.

Los directivos de empresa y los abogados deberían pues tomar en consideración y preocuparse de la inclusión en los contratos - tipo, de términos o cláusulas que prevean la utilización de los referidos procedimientos extrajudiciales.

Así la mediación comercial más que una alternativa se convierte en una necesidad tanto para los países en desarrollo como en transición donde es mucho más importante de lo que podría sugerir un análisis superficial. Por ejemplo:

Croacia, con cerca de 4 millones de habitantes, tiene un volumen de entre 2 y 3 millones de pleitos pendientes desde la guerra en ex-Yugoslavia.

La industria textil de Camboya, principal exportador nacional, ha sido paralizada repetidamente por huelgas y conflictos laborales, mientras que el país se esfuerza por consolidar su economía de mercado.

La Comisión de Conciliación, Mediación y Arbitraje de Sudáfrica (CCMA) gestiona un promedio de 509 solicitudes por día hábil.

Así el destacado profesor William Ury nos da su visión muy moderna y actual sobre el tema al referir en una de sus magistrales conferencias:

Al trabajar mucho con las compañías, con las grandes corporaciones, como lo he hecho en los últimos diez o quince años, he visto este mismo cambio. Las compañías han comenzado a darse cuenta que si ellos tratan a los sindicatos como los adversarios, lo que ocurre no es que ganan las compañías y los sindicatos pierden, sino que pierden ambos. En Eastern Airlines, no sé si viajaban hasta aquí o no, pero ellos perdieron el negocio porque los sindicatos, o los trabajadores y la gerencia no se pusieron de acuerdo

En un mercado global si no se ponen de acuerdo, pierden todos. Las compañías más grandes en el mundo se están dando cuenta que tienen aun que colaborar con sus competidores. General Motors por ej. lanzó una oferta estratégica con Toyota para hacer frente al desafío global.

Entonces la lógica está empezando a cambiar en esta era, porque lo que está ocurriendo es que las viejas jerarquías, las formas antiguas en las que se organizaban los humanos, han empezado a achatarse y a adoptar la forma de red, y de a poco la gente se da cuenta de que puede haber una nueva lógica y un proceso de aprendizaje lento y difícil. Hay todavía muchas guerras en el mundo.

Ahora las compañías en el Mundo entero están empezando a encontrar una nueva lógica a los negocios. Y uno piensa por ejemplo en Netscape, la compañía de Internet, la primer compañía que desarrollo tecnología para la conexión de la gente a la Red de Internet, lo que ellos aprendieron y esto es sumamente interesante, es que la forma de ganar con ese conocimiento era regalar el programa a cuanta más gente se pudiera. Eso es lo que hizo Netscape. Y esta es una lógica empresarial totalmente diferente. Entonces al regalar la tecnología, la tecnología de ellos iba a estar en todos lados, y entonces ellos iban a poder empezar a vender servicios de consultoría. Cuantos de nosotros tenemos stereos que dicen "Dolby", ¿Cuántos han visto la palabra sonido Dolby? Está en todos lados. Dolby fue regalado, el inventor lo regaló porque dijo: "lo voy a regalar siempre y cuando Uds. usen esto", esto le da una marca, una noción. Este es el recurso que tiene esta compañía. El conocimiento es algo diferente de la tierra porque uno puede regalarlo y obtener algo a cambio.

En una compañía en los ESTADOS UNIDOS hay una gran cantidad de conflictos entre los obreros y los gerentes, en el mundo automovilístico, en las compañías automovilísticas, por ejemplo, hubo una tentativa en el mundo del automóvil de que ambas partes trabajaran juntas, y que por ejemplo, Satern ¿? era un nuevo auto, bueno hay muchos de estos en los EEUU, y bueno decidieron reorganizar toda la planta de tal forma que se relacionaban los obreros con los gerentes, el sindicato y los gerentes en la misma mesa y decidieron juntos, la fabricación, la comercialización, el marketing, qué iban a hacer con este nuevo auto. La mano de obra y la dirección trabajaron juntos. El éxito fue total, del auto y de la compañía, porque trataron de impedir los conflictos a través de la toma de decisiones, o la construcción de puentes. Mucho tiene que ver con la construcción de puentes entre la gente, para evitar conflictos, porque hay desconfianza, y ¿cómo se produce ésta? Porque no hay comunicación.

Carácter Obligatorio y Fuerza Ejecutiva de la Mediación Comercial

La mediación es ante todo un procedimiento no obligatorio. Ello significa que, aun cuando las partes hayan convenido en someter una controversia a la mediación, no están obligadas a continuar el procedimiento de mediación después de la primera reunión. En este sentido, las partes controlan siempre la mediación. La continuación del procedimiento depende de que éstas sigan aceptándolo.

El carácter no obligatorio de la mediación también significa que no se puede imponer una decisión a las partes. Para poder llegar a una solución, las partes deben aceptarla voluntariamente.

En el caso de la Mediación en general, existen legislaciones que la establecen de manera obligatoria previa todo juicio , este es el caso de Argentina , México y Estados Unidos , no así en el caso de la Mediación Comercial que se rige por el Derecho Privado.

En relación a la fuerza ejecutiva esta ha constituido otra de las trabas para la instrumnetalización de la Mediación Comercial, de esta forma se establece que en el caso de llegarse a un acuerdo y no ha levantado una demanda en el tribunal, el acuerdo puede ejecutarse de forma automática (es decir, sin necesidad de seguimiento). Por ejemplo, al concluir la mediación una parte le paga a la otra lo acordado y queda resuelta la disputa. Por otra parte, el acuerdo puede ser un contrato con fuerza legal si una de las partes no cumple con lo que se ha pactado y el contrato satisface los requisitos legales para tener vigor. Si ha levantado una demanda ante el tribunal, o si es necesario que el caso sea procesado por un tribunal el acuerdo podría convertirse en una estipulación revisada y aprobada por el tribunal, la cual tendrá entonces fuerza ejecutoria para el caso en que una de las partes no cumpliera con lo estipulado en el acuerdo.Así también pueden determinar que lo acordado se establezca como laudo y sea de esta manera obligatoria su ejecución .

De todas formas este aspecto deberá quedar a la autonomía de la voluntad , es hora ya de que las partes decidan como quieren que se desarrollen y solucionen sus conflictos .

Elementos que Integran el Proceso de Mediación en el Ámbito Empresarial

Siguiendo la pauta marcada por las asociaciones profesionales de mediadores, el proceso de mediación en conflictos comerciales y/o de negocio contiene básicamente los siguientes elementos:

1.Propuesta de mediación. Cuando existe un conflicto comercial, cualquier parte puede proponer la utilización de la mediación a la otra parte o partes. Si las partes han firmado un cláusula contractual de mediar los conflictos entre ellos, o han suscrito cualquier otro compromiso de someterse a la resolución alternativa de conflictos, pueden invocar dicho compromiso. Algunas veces, una organización neutral puede persuadir a una de las partes a comprometerse con la mediación.

2.Selección del Mediador. Las partes pueden seleccionar el mediador, y mostrar sus preferencias hacia el candidato, en lo referente a estilo de negociación, experiencia técnica o legal, conocimiento de determinados lenguajes, etc.

Normalmente, las asociaciones profesionales de mediadores, o los institutos o centros de mediación, son los encargados de proporcionar a las partes una lista de mediadores. Antes de proponer un candidato, la asociación - o centro de mediación - solicita al mediador que revele cualquier circunstancia no conocida que puede causar alguna duda sobre su imparcialidad. Si se descubre cualquier tipo de conflicto, el candidato es sustituido por otro. De igual modo, cualquier parte puede rechazar al candidato propuesto, si conoce cualquier circunstancia que ofrezca alguna duda sobre su imparcialidad.

Los honorarios del mediador se determinan generalmente antes de su nombramiento. Esos honorarios, así como los demás gastos del proceso, se reparten por igual entre los participantes en la mediación. Entre los costes a compartir, no se incluyen los gastos en que ha incurrido cada parte para preparar el caso, atender las reuniones preparatorias, e instruir a sus representantes en la mediación.

3.Reglas esenciales del proceso. En todo proceso de mediación comercial, salvo que las partes y el mediador acuerden algún cambio, se aplican normalmente las siguientes reglas:

· El proceso es voluntario y depende de la cooperación de las partes.

· Cualquier parte puede retirarse en cualquier momento.

· El mediador es una persona neutral e imparcial.

· El mediador controla los aspectos de procedimiento de la mediación:

(A) el mediador es libre de comunicarse por separado con cada parte.

(B) el mediador decide cuándo mantiene sesiones conjuntas con las partes y cuándo por separado. El mediador fija el tiempo y lugar de cada sesión, así como el orden del día, de acuerdo con las partes. No se aplican los procedimientos de prueba formales.

(C) salvo acuerdo en contrario de las partes, el mediador decide, si fuera necesario, el lenguaje a utilizar y los documentos que deben ser traducidos.

· Cada parte está representada en la sesión de mediación por un ejecutivo de la empresa autorizado para negociar una resolución del conflicto y para ejecutar el convenio alcanzado. Cada parte puede estar representada por más de una persona, por ejemplo, un ejecutivo y un abogado. El mediador puede no obstante limitar el número de representantes.

· El proceso se lleva a cabo de forma expedita. Cada representante debe esforzarse en estar disponible para las sesiones.

· El mediador no desvelará la información confidencial recibida de una parte a las demás partes o a un tercero, salvo que reciba autorización, o le sea ordenado por un tribunal o jurisdicción competente.

· El mediador no podrá actuar como experto, testigo o consultor en cualquier acción o procedimiento relativo al asunto objeto de mediación.

· El mediador podrá solicitar la ayuda de un experto independiente, previo consentimiento y a expensas de las partes.

· El mediador no es responsable por cualquier acto u omisión relativa a la mediación, salvo por grave negligencia.

· El mediador puede retirarse en cualquier momento de la mediación, previa comunicación a las partes.

4.Intercambio de información. Cada parte debe aportar a la mediación los documentos relativos al asunto a debatir, así como presentar, de forma voluntaria y no obligatoria, otros documentos que le solicite el mediador o la otra parte. Todos los documentos e información proporcionada a una parte, en el curso de la mediación, deberán ser usados por esa parte exclusivamente para la mediación.

5.Presentación del mediador. Antes de acometer la parte substancial del conflicto, las partes y el mediador discuten las materias preliminares, tales como una modificación de las reglas generales, lugar y duración de las sesiones, y las necesidades de cada parte sobre documentos e información en poder del otro.

Normalmente el mediador, antes de iniciar las sesiones, solicita a las partes que le entreguen un informe escrito de los antecedentes y estado actual del conflicto, así como otro material e información que considere de utilidad para familiarizarse con la disputa.

Excepto que las partes dispongan otra cosa, el mediador mantiene la confidencialidad sobre el material escrito e información que le ha sido sometida, y al final del proceso, sin retener copia alguna, devuelve todo el material.

6.Negociación de los términos del acuerdo. El mediador ayuda a las partes a centrarse en sus inquietudes e intereses subyacentes, propone alternativas, y desarrolla opciones de acuerdo. El mediador espera que las partes formulen propuestas de resolución.

Por último, si las partes no consiguen desarrollar unos términos de acuerdo mutuamente aceptables, antes de finalizar el proceso y únicamente con el consentimiento de las partes: (a) el mediador puede someter a las partes una propuesta de convenio que considere justa y equitativa para todas las partes; (b) si el mediador se considera cualificado para ello, puede dar a las partes una evaluación del posible resultado del caso si fuese llevado a juicio. Asimismo el mediador puede sugerir otra discusión para determinar si su propuesta puede conducir a una resolución del conflicto.

Los esfuerzos para conseguir una solución continúan hasta que: (a) se alcanza un acuerdo por escrito, o (b) el mediador informa a las partes que más esfuerzos serán inútiles, o (c) una de las partes o el mediador abandona el proceso.

7.Convenio. Si se alcanza el acuerdo, los representantes de las partes redactan por escrito un borrador de convenio, incorporando los términos del acuerdo. Este documento circula entre las partes y el mediador, es rectificado si fuera necesario, y formalmente ejecutado. Los abogados de las partes, respetando el contenido del documento, están autorizados para darle forma jurídica.

8.Fracaso en conseguir el acuerdo. Si no se consigue el acuerdo, el mediador discute con las partes la posibilidad de ir al arbitraje u otra forma de resolución alternativa de conflictos. Si existe un acuerdo de principio, el mediador puede ayudar a las partes a estructurar un proceso económico y rápido.

9. Confidencialidad. El proceso de mediación es enteramente confidencial. Salvo acuerdo en contrario, o a requerimiento de un tribunal, las partes y el mediador no deben desvelar información sobre el proceso (incluyendo los intercambios y acuerdos previos al proceso), contenido (incluyendo información oral y escrita), términos del acuerdo, o resultado del proceso.

Cláusulas contractuales.

Conforme las empresas van adquiriendo experiencia en materia de resolución alterna de conflictos, se tornan conscientes a la hora de prevenir y gestionar sus disputas empresariales, mediante la inclusión de cláusulas compromisorias en sus contratos comerciales que prevean acudir a la negociación, a la mediación o al arbitraje, en caso de florecer algún tipo de desavenencia.

De ahí la importancia de incluir en los contratos de carácter comercial, la posibilidad de acceder a la mediación, al momento del surgimiento de un conflicto.

Consideramos de suma importancia que, tanto los directivos de nuestras empresas, como los abogados que los asesoran, deben tomar conciencia y preocuparse de adicionar e incluir en los contratos de carácter mercantil la utilización de los métodos alternos de solución de disputas.

Hoy en día, en muchos países, se incluyen en los contratos la cláusula compromisoria de resolución de conflictos a través de los métodos alternos.

En dichas cláusulas se define el camino a seguir en caso de presentarse un conflicto, a saber: 1) Compromiso de elevar el conflicto surgido a una etapa de conciliación o mediación; y, 2) En el caso que sea imposible un acuerdo total o parcial a través de la mediación, se acudirá al Arbitraje.

A continuación transcribimos la cláusula que promueve el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá a modo de ejemplo sobre como pudieran ser las redacciones de la misma

“Cualquier litigio o controversia provenientes de, o relacionados con este contrato, así como la interpretación, aplicación, ejecución y terminación del mismo, deberán resolverse por medio de Arbitraje, previo intento de Conciliación, por el Centro de Conciliación y Arbitraje de Panamá, conforme a sus reglas de procedimiento”.

Legislación en Cuba que ampara la institución de la Mediación .Situación en Cuba de la Mediación Comercial.

En lo relativo a la legislación existente en nuestro país referida a la Mediación se destaca la Sociedad Civil reconocida con la siglas CONABI(Consultores y Abogados Internacionales)constituida al amparo del artículo 396 del Código Civil con fecha 7 de noviembre del 2005.donde dentro de su objeto social referido en el apartado e) contiene actuar como negociadores y mediadores.

Así la Resolución 287 sobre tarifas en M.N y CUC en los servicios legales prestados por los Bufetes de Servicios Legales Especializados , se regula como un servicio el de Mediación .

A su vez en el CÓDIGO DE FAMILIA se establece que cuando la Fiscalía conoce del caso y verifica que los padres han incumplido con los deberes que le asisten al amparo del artículo 85 del Código de Familia, el mediador estudia el expediente preventivo y las diferentes actas de advertencias formuladas a estos. El mediador comienza primero con tratar de lograr un acercamiento con la familia, con esos padres y con el menor respectivamente, con el objetivo de lograr no tener que llevar el caso a la vía judicial, sino amerita llegar a tales extremos y cabe aún la posibilidad de resolver el caso extrajudicialmente. Igualmente en los casos en que esta etapa de mediación no resulte, el Fiscal actuante procede a iniciar un expediente prejudicial, donde hará constar todos estos elementos y antecedentes del caso y decidirá si tramitará, según proceda ya sea un proceso Civil Ordinario de Suspensión o privación de la patria Potestad. A su vez es de destacar la amplia difusión que tiene en materia familiar la Mediación en nuestro país.

En el caso particular de la Mediación en materia comercial desgraciadamente no ha corrido la misma suerte , encontrándose esta materia en un proceso de creciente evolución en nuestro país y dándose en estos momentos importantes pasos para la institucionalización y vizabilización de la misma. Al respecto es de señalar la profunda labor llevada a cabo por el Dr .Armando Castanedo Abay para el desarrollo de la mediación comercial.

Autores:

Lic. Liliam Valdés Cruz

Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto

Msc. Amarilys Paredes León.

Setiembre de 2010

La Mediación es entendida como un proceso de resolución de conflictos en el cual una o más personas imparciales intervienen en un conflicto con el consentimiento de las partes en disputa, y los ayuda a negociar un acuerdo mutuamente aceptable.  El mediador no toma lados o decide como la disputa debe de ser resuelta. 

Mediación es un proceso consensual en el cual una tercera persona imparcialmente asiste a dos o más partes para alcanzar un acuerdo voluntario en el cual se resuelve una disputa o se proveen opciones  para el futuro.  El mediador ayuda a las partes a identificar sus necesidades individuales y sus intereses, clarifica las diferencias, y encuentra un terreno común entre ellas. 

La mayoría de autores que han escrito sobre mediación coinciden en que sus características esenciales son las siguientes:

• La mediación es un proceso o método de resolución de conflictos
• en el que las partes principales y/o sus representantes,
• con la asistencia de un tercero imparcial, el mediador,
• consiguen por sí mismas, a través de la discusión y la negociación,
• adoptar acuerdos mutuamente satisfactorios.

Se señalan como ventajas de la mediación ser:

Flexible. La mediación, según dicho autor, admite diversos grados de formalidad en función de la situación de las partes implicadas: formal, por ejemplo, para resolver una disputa entre dos hombres de negocios, o una compleja disputa sobre construcción; menos formal, como un método para discutir problemas conflictivos dentro de una organización; o incluso informal, como un medio cotidiano de afrontar los problemas de la gente.

Voluntaria. Las partes de una disputa entran en el proceso de mediación por propia decisión, determinan qué información revelan u ocultan, deciden si llegan a un acuerdo o no, y pueden retirarse en cualquier momento. Es decir, nadie tiene que aceptar una solución impuesta, y las partes son libres de no llegar a un acuerdo si creen que existe otra alternativa mejor.

Rápida. La mediación es un proceso mucho más rápido que un litigio judicial, pues el conflicto puede llegar a resolverse en cuestión de días y, en algunos casos, incluso de horas. Puede comenzar en cualquier momento, cuando los participantes acepten la mediación, y fijarse un calendario de sesiones a conveniencia de las partes.

Produce acuerdos creativos. Es absolutamente cierto, como expresa el autor, que mientras un tribunal decide quién gana y quién pierde, o un árbitro impone un acuerdo, la mediación cambia las reglas del juego. El mediador trabaja con las partes para generar todas las soluciones posibles, buscando arreglos creativos no sólo para solucionar el problema planteado, sino para que se mejoren las relaciones entre ellas.

Utiliza un lenguaje sencillo. No menos cierto que el mediador emplea un lenguaje simple que la gente puede entender y que les permite comunicarse. Una de las circunstancias que favorecen la mediación es precisamente cuando se debaten cuestiones técnicas muy complejas. Dejar momentáneamente de lado los papeles y pedir a las partes que explican lo que realmente desean favorece en muchas ocasiones el acuerdo, como en mi propia experiencia he tenido la oportunidad de comprobar.

Permite encontrar soluciones de "sentido común". La mediación no se limita a los precedentes legales, lo cual no quiere decir que no se tengan en cuenta. Permite que las partes ajusten sus distintas percepciones y sus reclamaciones de modo que resulten más realistas. En definitiva, la mediación trata de encontrar una solución que sea satisfactoria para ambas partes, evitando en todo caso que exista un perdedor.

· Los participantes retienen el control de sus propios intereses y tienen libertad de retirarse sin conceder nada ni acordar nada, o sin menoscabar las alternativas con las que cuentan (arbitraje, proceso judicial,).

· Los participantes pueden asesorarse legalmente antes de la mediación y durante el proceso. Es fundamental que los participantes en la mediación lleguen preparados y con autoridad suficiente para concertar un acuerdo inmediato.

· El mediador es libre de retirarse del proceso si, por ejemplo, advierte que una de las partes no está actuando de buena fe.

En definitiva, las ventajas de la mediación son innumerables, y su utilización en nada menoscaba otras alternativas a las que las partes pueden acudir si así lo deciden.

Se puede recurrir a la mediación en cualquier etapa de una controversia. Así, puede ser elegida como el primer paso encaminado a la solución de la controversia cuando las negociaciones emprendidas por las partes no hayan concluido satisfactoriamente. También se puede recurrir a la mediación en cualquier momento durante un litigio o arbitraje cuando las partes desean interrumpir el litigio o el arbitraje para explorar la posibilidad de llegar a un acuerdo.

Otro uso común de la mediación guarda relación con la prevención de las controversias antes bien que con su solución. Las partes pueden procurarse la asistencia de un mediador cuando las negociaciones encaminadas a llegar a un acuerdo hayan quedado estancadas y que las partes consideren que lo más adecuado para satisfacer sus intereses económicos sea llegar a un acuerdo (por ejemplo, las negociaciones sobre el monto de la regalía que debería aplicarse cuando se renueva una licencia).

Autores:

Lic. Liliam Valdés Cruz

Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto

Msc. Amarilys Paredes León.

Setiembre de 2010

La mediación, como alternativa a los procesos judiciales, no es concepto novedoso. La intervención de una tercera persona que ayuda a los contendientes a resolver sus conflictos y a adoptar sus propias decisiones se ha venido produciendo en diversas culturas desde tiempos lejanos.

Existe una rica tradición de mediación en el Nuevo Testamento cuando Pablo se dirigió a la congregación de Corinto pidiéndoles que no resolvieran sus diferencias en el tribunal, sino que nombraran a personas de su propia comunidad para conciliarlas (1 Corintio 6: 1-4). La mediación es congruente con los valores bíblicos del perdón, la reconciliación, y la comunidad.

En muchas culturas, las relaciones familiares y de parentesco han constituido un recurso de mediación muy importante, con la institución del jefe de familia o patriarca como figura respetada por las familias por su sabiduría y competencia para ayudar a resolver las desavenencias personales entre sus miembros. Grupos étnicos y religiosos han establecido históricamente sus propios sistemas alternativos para la resolución de desavenencias.

La resolución de conflictos interpersonales y comerciales entre miembros de un subgrupo con la asistencia de terceras personas respetadas del mismo grupo era una manera de conservar la independencia y establecer normas. Gremios comerciales, mercaderes, etc., sintieron la necesidad de resolver sus desavenencias sin la imposición de una autoridad externa, por lo que la mediación y hasta cierto punto el arbitraje representaban la fórmula idónea para preservar esa independencia.

En la antigua China, la conciliación y la mediación fueron los principales recursos para resolver desavenencias. La mediación se sigue ejerciendo en la República Popular China a través de los comités populares de conciliación. En Japón, país de rica tradición mediadora en sus leyes y costumbres, el líder de una población se erigía en mediador para ayudar a sus miembros a resolver sus diferencias. Con el tiempo se aprobaron disposiciones legales para que los tribunales japoneses emplearan la conciliación de forma habitual.

En los Estados Unidos, los primeros cuáqueros ejercían tanto la mediación como el arbitraje para resolver sus desavenencias comerciales, sin recurrir al litigio. No obstante, los antecedentes y modelos de mediación más conocidos en los Estados Unidos provienen de los procedimientos de resolución de desavenencias laborales industriales. Según Kressel y otros autores, algunos de los primeros escritos que proponían la adaptación de técnicas alternativas para resolver conflictos interpersonales se apoyaban precisamente en esos antecedentes. Aunque ya se había observado anteriormente, es a finales de la década de los 60 cuando la sociedad estadounidense expresa un gran interés por las formas alternativas de resolución de desavenencias, o "Alternative Dispute Resolutions" (ADR), es decir "mecanismos que intentan resolver disputas, principalmente al margen de los tribunales, o mediante medios no judiciales". Estudiosos del derecho como L.Fuller, F.Sander, Roger Fisher, todos ellos de la Harvard Law School, o el conocido autor Howard Raiffa, han contribuido notablemente a la formación del pensamiento teórico respecto a los procedimientos y aplicación de técnicas para la resolución de conflictos fuera de los tribunales.

La adaptación a Europa de un movimiento de ADR semejante al estadounidense resultaba particularmente compleja por diversas razones, a excepción del Reino Unido, que es el país de la Unión Europea que por su afinidad cultural y jurídica con los Estados Unidos ha acogido con más intensidad las técnicas de ADR en áreas tan diversas como el derecho comercial, la responsabilidad médica o el derecho del deporte. En países como la República Federal Alemana, que no se caracteriza especialmente por la cultura negocial característica de los sistemas del common law, la utilización de la mediación se ha incrementado considerablemente en los últimos años, como un mecanismo de lo que se denomina Alternative in der Ziviljustiz, en materias tales como la resolución de conflictos que afectan al medio ambiente, derechos económicos, conflictos laborales, arrendamientos, disputas entre vecinos, o cuestiones que afectan a los consumidores.

En el año 1995 entra en vigor en Francia la Ley de Mediación Procesal, que modifica el articulo 131 del Código de Procedimiento Civil e introduce explícitamente la mediación. Además de la conciliación como proceso previo y obligatorio antes de iniciar el juicio, se instaura la figura del mediador, inspirado en el ombudsman sueco, cuya función es hacer recomendaciones a la administración sobre cómo habría de resolverse la disputa, sin facultades para obligarla.

En España se observa un cierto retraso en la asimilación de las técnicas de ADR, al no pertenecer a aquellos países que han potenciado desde la Universidad, desde la judicatura o desde el legislativo, la utilización de esas fórmulas alternativas, si bien últimamente se aprecia un movimiento en alza, especialmente en el ámbito de la mediación familiar. En la última década se ha observado no obstante una potenciación, desde diversos foros, de la técnica de la mediación, habiéndose desarrollado diversas iniciativas, tanto en Cataluña como en el resto de España, para fomentar y difundir la mediación mediante programas de formación y capacitación.

Autores:

Lic. Liliam Valdés Cruz

Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto

Msc. Amarilys Paredes León.

Setiembre de 2010

Conflicto es lo que surge cuando hay diferencias no resueltas o encontradas entre las partes. Siempre ha habido conflictos, y los habrá. Los conflictos surgen entre grupos( blancos vs negros) y hasta en una misma persona, cuando ésta se enfrenta a objetivos o acciones posibles, que percibe como incompatibles (unirme o no a la huelga). Si surgen conflictos en una misma persona, a medida que se expande el círculo de interrelaciones - de familia a trabajo a comunidad a país - crecen así mismo las posibilidades de conflicto entre las partes.

Un conflicto no es de por sí algo negativo. Tiene su lado positivo cuando la tensión que le es inherente mueve al diálogo, a la negociación o solución del problema.más bien se ve como una parte neutral partiendo de que este existe desde que el mundo es mundo , es connatural al hombre y a los grupos que integra .Nace con la vida en comunidad , es una parte ineludible en el desarrollo de la sociedad, por lo que no es en sí mismo ni positivo ni negativo .Nos afecta a todos y en todos los ámbitos .Saber como mirarlo y comprenderlo puede ser decisivo a la hora de intervenir en él a fin de buscar soluciones productivas y efectivas.

Así destacados autores al sintetizar este tema en la historia humana han destacado que el primer 99% de nuestra vida en la Tierra, vivimos en lo que yo llamaría la co-zona, la zona de la co-existencia, la zona del conflicto constructivo, la zona de la co-operación, la zona de la competencia restringida, limitada. Siempre empezando con el prefijo "co" que significa con, co-operación, en forma conjunta. Después en los últimos años, pasamos a la zona del "no", la no-zona, la zona de las relaciones negativas, en la cual la mayor parte de las relaciones humanas y de los conflictos se trataron de resolver por la fuerza en lugar de por el interés mutuo, y ahora estamos recién, recién empezando a tener la oportunidad y la suerte de dar marcha atrás, de volver a la co-zona, a la zona de la co-existencia. No va a ser fácil esta marcha atrás, puede haber mucho conflicto, pero el potencial está allí. Podemos encontrarnos en uno de los grandes momentos de cambio de las relaciones humanas, de la evolución.

Así el destacado profesor William Ury en una de sus estelares conferencias expresa

La barrera más grande, más fuerte contra la cooperación es el conflicto destructivo. Hemos vivido en un mundo de conflicto destructivo, de lucha.

En la medida en que planteo esto, en que me hago esta pregunta, me acuerdo de un seminario en Harvard sobre el tema de la guerra nuclear, y uno de los profesores, muy distinguido, y había muchísimos allí en la sala, pero él no era sólo un profesor, sino que era una investigador, un académico que estaba creando un movimiento para congelar una cantidad de armas nucleares, y la conferenciante estaba dando una charlas para ver como podía hacerse para impedir que irrumpieran guerras en el mundo, guerras entre el Este y el Oeste, y este académico dijo: "Ud. no puede impedir esto, no puede impedir la guerra, forma parte de la naturaleza humana". Y yo me quedé pensando esto, porque mi primera formación es como antropólogo, y tenemos que saber algo sobre la naturaleza humana, y yo me pregunté ¿Desde el punto de vista de la naturaleza humana, es posible que los humanos podamos vivir en paz? ¿Es posible que los humanos podamos establecernos frente a los conflictos en forma constructiva? El camino no es eliminar al conflicto. El mundo, de hecho, necesita más conflictos y no menos, porque en la medida en que hay injusticia en el mundo vamos a necesitar conflictos para llamar la atención sobre las injusticias. El desafío no está en eliminar el conflicto sino en transformar la forma en que nosotros manejamos el conflicto, que lo hacemos de una forma destructiva a través de la violencia, de la guerra, de batallas, etcétera, de transformarlo en una forma más constructiva como la negociación, la mediación, etcétera, muchas de las cosas en las que uds. están participando. Esto fue en los años 80.

Y desde entonces este uno de mis temas. ¿Es posible que los seres humanos puedan llevarse bien? ¿Podemos imaginar un futuro en el cual la gente pueda hacer frente a las diferencias en forma constructiva, no en forma destructiva?

No significa eliminar el conflicto, sino que significa: detectarlo pronto. Hay una cita de Shakespeare que siempre me gustó mucho, "un pequeño fuego muy rápidamente se apaga" y tampoco se puede apagar la sed con poco agua. Lo mismo ocurre con los conflictos, cuando está pequeñito el fuego se puede apagar, como en la cita de Shakespeare. Entonces este es un elemento clave, la prevención es la mejor intervención.

La gran oportunidad que tenemos como mediadores o como gente que está preocupada por los conflictos, es darse cuenta que los conflictos no se materializan de la nada. El conflicto es como el fuego, lo estamos necesitando todo el tiempo, para mantenernos calientes, para cocinar, pero también tiene un aspecto peligroso: quemar, quemar edificios, quemar árboles. El fuego, es fácil apagarlo cuando es pequeño, pero cuando es grande es muy difícil. Entonces, la gran oportunidad que tenemos es no centrarnos en la resolución, sino también en la prevención, darnos cuenta del conflicto cuando está empezando. Hay un dicho que podés tener, una baranda, una medinera de 50 dolares arriba de una ladera de una montaña, vos podés tener un hospital de 50 millones de dólares, abajo, nosotros somos muy buenos en nuestra sociedad en construir hospitales y somos muy malos en construir barandas (para prevenir accidentes). Tenemos que trabajar más en el principio de los conflictos. Mi experiencia, hablando de conflictos internacionales, me golpeó mucho en los últimos diez años, como se pueden prever conflictos. Les voy a dar un ejemplo.

A mí me hace recordar un poco acerca de las enfermedades. Hace un siglo todos decían las enfermedades están en la naturaleza humana, no se puede hacer nada. Ahora, estamos pensando, a lo mejor las podemos prevenir, podemos prevenir las epidemias, podemos prevenir muchas enfermedades. Creo que tenemos que tener la misma actitud con respecto a los conflictos.

Actualmente con la internacionalización de las economías nacionales ,el flujo de operaciones económicas y el creciente movimiento inversionista conllevan a un progresivo aumento en las relaciones comerciales y por ende de los conflictos en materia comercial.

Al respecto el profesor Castanedo ha referido:”ha tocado a nuestras puertas lo que se ha llamado” la era de la tecnología en el comercio mundial”, no cabe dudas de que es un hecho y un hecho bueno para la humanidad siempre y cuando el desarrollo tecnológico comercialice ponga a disposición del desarrollo y bienestar humano, en cuanto a la elevación de la calidad de vida desde sus innumerables ángulos de visión .

Así si partimos que el instrumento legal utilizado por excelencia para ofrecer garantías de los derechos y el cumplimiento de los deberes en las transacciones comerciales es el contrato pues es este precisamente es una de las principales causas por no decir la principal generadora de este tipo de conflictos en lo relativo al incumplimiento de obligaciones asumidas por cada sujeto firmante del mismo,de ahí que ya las cláusulas compromisorias establecidas en la legitimación jurídica de la transacción comercial comienza a incluir ya no solo a los medios alternativos sino a la mediación como primaria alternativa para la resolución de conflictos que se produzcan en la ejecución contractual.

A su vez en aras de uniformar y hacerse más viable se celebran acuerdos o tratados internacionales en lo relativo a la materia comercial entre los diferentes estados provocando el incumplimieto de los mismos una importante fuente generadora de conflictos en esta materia .

En el ámbito empresarial, la mediación se emplea -generalmente- para resolver conflictos entre la empresa y sus clientes, proveedores o abastecedores; entre empresas con intereses y fines comunes, producto de relaciones comerciales entre ellas; en aquellos conflictos que se suscitan entre los trabajadores y los equipos directivos o entre departamentos de la misma empresa, donde está en juego la productividad y estabilidad de laempresa; o, entre empresas pertenecientes al mismo grupo holding.

Todo ello conecta especialmente con los tres ejes interactivos y dinámicos en los que se basa principalmente el moderno managemente empresarial: a) apuesta clara por los recursos humanos de la empresa; b) focalización en el cliente; c) creación de valor de la empresa (no solamente aumento de la facturación)”

Podemos concluir de esta manera que ante los conflictos, la mediación propone una metodología pluralista, creativa, basada en satisfacer los intereses de las partes. Su postulado es que hay muchas posibles alternativas a la solución del conflicto, y las partes tienen que generar esas múltiples soluciones mediante una negociación abierta y de buena fe.

El momento de la mediación llegó. Para los negocios, las agencias gubernamentales, las comunidades y los países, la mediación es un método alterno e importante para la solución de conflictos, pues no busca que una parte esté correcta o prevalezca sobre otra, sino que busca que continúe la relación y la convivencia social. La mediación en este momento histórico, puede hacer la diferencia entre la vida y la muerte para muchos.

Autores:

Lic. Liliam Valdés Cruz

Lic. Luis Dariel Zubizarreta Prieto

Msc. Amarilys Paredes León.

Setiembre de 2010