Mediante el dictado del Decreto 1207/08 (B.O. 30/7/08) el Poder Ejecutivo modificó el artículo 70.2 del Decreto Reglamentario de la ley de Impuesto a las Ganancias suprimiendo determinadas ventajas aplicables a esta clase de fideicomisos.
Con el dictado del Decreto 1207 el Gobierno Nacional impuso limitaciones a las ventajas impositivas con las que contaban ciertos fideicomisos financieros. Nos parece muy interesante señalar los Considerandos del decreto, a los efectos de brindar también nuestra opinión al respecto. Señalamos en bastardilla el texto de dichos Considerandos.
El Reglamento de la ley del impuesto a las ganancias, dice el primero de los Considerandos, dispuso un tratamiento tributario diferencial, privilegiado y asimétrico de la aplicación del impuesto a las ganancias, respecto de otras figuras jurídicas a través de las que se podrían realizar iguales actividades económicas.
En realidad, dicho decreto (que obviamente estuvo vigente hasta la fecha citada sin que en ningún momento el actual gobierno o los anteriores desde el año 1998 en adelante lo modificaran) ha dispuesto en el artículo 70.2 un tratamiento especial respecto de las ganancias netas de los fideicomisos financieros, tal como hemos señalado en un trabajo reciente. Resumidamente, tal tratamiento implica poder distribuir las ganancias provenientes de la actividad específica del fideicomiso antes de pagar el impuesto a las ganancias. Es decir que, a diferencia de las sociedades comerciales, el fideicomiso financiero no pagaba el impuesto a las ganancias antes de tal distribución, sino que procedía a la misma y luego los beneficiarios abonaban el impuesto en su declaración jurada. Tal tratamiento significa una ventaja porque en el caso, por ejemplo, de personas físicas, éstas abonarían el impuesto según la escala de la ley del Impuesto a las Ganancias, mientras que en el caso de las sociedades comerciales, éstas pagan siempre el 35%.
Lo llamativo de éste Considerando es que atribuye a un régimen de promoción de inversiones el carácter de diferencial, privilegiado y asimétrico , lo cual conlleva un evidente tufo a injusticia que, repetimos, llama a reflexionar acerca de por qué no se modificó durante 10 años, incluyendo más de 6 del matrimonio Kirchner.
La mención acerca de que con otras figuras jurídicas se podrían realizar iguales actividades económicas también resulta bastante llamativa. La figura del fideicomiso financiero posibilita la separación del patrimonio y su cesión a un ente fiduciario para que lo administre, emitiendo certificados de participación en el capital y también títulos de deuda de una manera específica y con aval de la ley de Entidades Financieras y control de la Comisión Nacional de Valores. Pero para el autor del texto introductorio del decreto, al parecer varias figuras jurídicas posibilitarían igual tratamiento, lo que a todas luces no es cierto.
El segundo de los Considerandos, nos hace saber que a fin de evitar distorsiones económicas y financieras que afecten los recursos necesarios para el financiamiento de las erogaciones públicas y lograr un mayor equilibrio fiscal en la redistribución de la carga tributaria, resulta necesario, a los efectos de la determinación de la ganancia neta, limitar el alcance del aludido beneficio tributario.
Acá se refiere a un beneficio tributario y no ya a un privilegio asimétrico. No está mal que un par de líneas más abajo se corrija el tenor de la afirmación del primer Considerando. Pero no deja de resultar pintoresco. Sin embargo, la infinidad de regímenes promocionales existentes a nivel nacional o provincial constituyen en todos los casos beneficios que indudablemente podrían merecer igual tratamiento descalificatorio, ello suponiendo que podamos encontrar privilegios que en cambio resultaren simétricos. Si un beneficio es un privilegio y un tratamiento asimétrico, lo es siempre. O no lo es. Por lo demás, es obvio que cualquier beneficio tributario provoca distorsiones económicas y financieras, ya que favorece a unos contribuyentes en desmedro de otros, lo cual puede considerarse inequitativo. Siendo así las cosas, la pregunta obvia es por qué éste sí y el maremágnum restante no.
Pero la curiosidad mayor, aquella que podríamos denominar el toque argentino , la constituye el tercero de los Considerandos del decreto que estamos comentando. Porque en el mismo se afirma: Que a fin de no afectar el desarrollo de proyectos de infraestructura que redundan en beneficio de toda la población, se entiende aconsejable mantener la aplicación del citado tratamiento especial sólo para los fideicomisos financieros contemplados en los arts. 19 y 20 de la Ley 24.441 que se encuentren vinculados con la realización de obras de infraestructura afectadas a la prestación de servicios públicos.
Dicho de otro modo: estamos ante beneficios impositivos que constituyen privilegios, tratamientos diferenciales, o que resultan asimétricos. Y que además provocan distorsiones económicas y financieras. Pero, sin embargo, en los casos en que tales beneficios fueren en favor de quienes desarrollen proyectos de infraestructura que redunden en beneficio de la población, las injusticias señaladas dejan de ser tales en aras del bienestar general, por así decirlo. Algo así como que el fin justificaría los medios.
Ahora bien, cuando se habla de beneficios y de tratamientos especiales, diferenciales asimétricos y demás, está en verdad hablándose de los empresarios o administradores encargados de llevar a cabo los emprendimientos de que se trata, y no de los terceros que podrían resultar beneficiados por el tratamiento diferencial. En otras palabras: lo que está diciéndose está dirigido a quienes son parte de los fideicomisos financieros y no de los terceros que resultan beneficiarios , pese a lo cual, en el caso de las obras de infraestructura, deja de tener importancia la supuesta o real injusticia perpetrada o a perpetrarse.
¿Cuál es entonces la razón por la cual un beneficio fiscal que resulta evidentemente denostado especialmente en el primero de los Considerandos deja de serlo en el tercero?.¿Tal vez suponer que hay un beneficio superior en el hecho de llevar a cabo una obra pública (infraestructura) que el perjuicio que provocan las distorsiones?.
Cuando un mecanismo fiscal es distorsionante o implica un tratamiento que se aparte del principio constitucional de que la igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas, el tratamiento discriminatorio es ante todo violatorio de la Constitución. Pero no sólo eso, es dañino porque implica ventajas para aquellas personas que están en condiciones de presentar proyectos o desarrollar obras de infraestructura (en este caso) en detrimento de otras personas, que por ejemplo trabajan en el Conicet o son ingenieros agrónomos o fabricantes de tornillos.
La legislación vigente durante estos años para los fideicomisos financieros había sido general para todos, y perseguía un fin de acumulación de capitales dispersos (al estilo de las llamadad UTEs) con relativas ventajas impositivas (no exenciones) destinadas a favorecer la disminución de los riesgos individuales en los emprendimientos de que se trate y abaratar el costo financiero del capital necesario para llevarlos a cabo. La administración a través de entidades financieras y la obligación de la oferta pública entre otros requisitos, pretendía garantizar el control por parte del Banco Central y demás organismos estatales con el objeto de otorgar transparencia y seguridades adicionales a los inversores, por pequeños que fueren. Podrá estarse de acuerdo o no con este tipo de figura y tratamiento fiscal, pero de cabría afirmar como se hace que resulta particularmente distorsivo, diferencial y privilegiado. Y explicamos por qué:
En primer lugar porque si es así como se afirma debió abolirse el tratamiento fiscal diferencial lisa y llanamente y para todos los casos, y no ahora, sino hace ya unos cuantos años. Parecería ser que el Gobierno ha venido a darse cuenta ahora de que había injusticias en estos fideicomisos financieros. Pero con la excepción de las obras en infraestructura citada.
En segundo lugar, porque la distribución de utilidades factible con anterioridad a la consideración de la tasa del 35% no constituye una excepción, sino un tratamiento similar al que reciben por ejemplo las sociedades de hecho.
En tercer lugar, la búsqueda de capital de trabajo a un menor costo financiero es un objetivo que reiteradas veces ha proclamando el Gobierno Nacional. Recuérdense si no las incontables promesas de créditos blandos del Banco de la Nación y el más llamativo crédito para inquilinos que supuestamente permitiría a éstos adquirir casas en cuotas no superiores a un alquiler.
En cuarto lugar porque ciertos beneficios, como por ejemplo los intereses percibidos por las personas físicas, continúan exentos (tal como ocurre con los provenientes de entidades financieras, y precisamente porque los agentes fiduciarios deben ser entidades financieras)
Es que el decreto modificatorio que estamos comentando determina, esencialmente, que las limitaciones previstas en el artículo 70.1 del decreto reglamentario de la ley de Impuesto a las Ganancias (básicamente imposibilidad de deducir la distribución de utilidades antes de calcular el impuesto) no será de aplicación pero únicamente en el caso de fideicomisos financieros destinados a obras de infraestructura afectadas a la prestación de servicios públicos , que sin embargo deberán cumplir con los demás requisitos previstos en el artículo 70.2 de dicho decreto (esencialemente titulización y oferta pública según normas de la Comisión Nacional de Valores). Unos parecen ser más iguales que otros.
CONCLUSIÓN:
La conclusión es bien simple: lo que en principio resultaba un privilegio, una distorsión y un tratamiento asimétrico, deja de serlo si el destino del fideicomiso financiero es la realización de obras de infraestructura afectadas a la prestación de servicios públicos. Una incongruencia notable, toda vez que el destino del emprendimiento es considerado superior a los males que supuestamente provoca la desigualdad señalada en los considerandos de este decreto. Males que pareciera que desaparecen en tal caso, cuando naturalmente en caso de existir ello no ocurre. Esto claro está sin contar el hecho de que en 10 años la norma no fue modificada por ninguno de los gobiernos que se sucedieron, incluidos los del matrimonio Kirchner.
DR. HÉCTOR BLAS TRILLO
Buenos Aires, 22 de agosto de 2008
ESTUDIO
HÉCTOR BLAS TRILLO
CONTADORES PÚBLICOS
ECONOMÍA Y TRIBUTACIÓN
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