Con fecha 23 de noviembre pasado la AFIP publicó en el Boletín Oficial la Nota Externa Nº 7/2005, aclaratoria de la ley 25.345 (conocida como ley antievasión) y la resolución (AFIP) 1547 que configura en ciertos aspectos una verdadera ficción legal.
Antes de entrar en en análisis de esta norma, debemos decir que las Notas Externas de la AFIP son en verdad aclaraciones procedimentales, es decir que no constituyen disposiciones de cumplimiento obligatorio. Para decirlo de otro modo el sentido que persiguen es informar al contribuyente cuál es la posición del Fisco sobre un determinado tema. Queda luego en manos del involucrado, asumir la discusión para fijar un criterio diferente en caso de ganarla.
Comentaremos de manera breve y lo más práctica posible las principales cuestiones tratadas.
En primer lugar, nos remitiremos a nuestros trabajos anteriores sobre el tema de los medios de pago para operaciones superiores a $ 1.000.-, que como se sabe deben ser efectuados mediante cheque "para depositar en cuenta bancaria" aparte de la obligación de cumplir con determinados requisitos formales y registrales en la documentación y contabilidad del contribuyente, caso contrario la AFIP los desconoce como tales obligando al pago de los impuestos resultantes tal como si los pagos no hubieran sido efectuados.
El primer aspecto que fue objeto de larga discusión es el que se refiere al hecho de que la resolución 1547 no podía reglamentar la ley antievasión, ya que ésta menciona expresamente al Banco Central como el encargado de hacerlo. De allí que cierta parte de la doctrina interpretó que la resolución se limitaba a reglamentar el artículo 34 de la ley 11.683 de Procedimiento Fiscal. Esta última norma se refiere a salidas no documentadas, es decir a pagos sin comprobantes o sin evidencias suficientes, y lo que hace es admitir que si el contribuyente prueba que los pagos fueron hechos, los mismos son válidos y deducibles, mientras que la ley antievasión directamente los desconoce como si jamás hubieran sido hechos.
El segundo tema que juzgamos de interés es el de que para la AFIP las órdenes de pago no son asimilables a la factura. En consecuencia, la registración en estos documentos de la información referida al medio de pago utilizado exigida por la resolución, no es válida. Porque precisamente la exigencia es que tal información sea registrada en la factura o documento equivalente. Y la orden de pago no lo es. Tampoco lo es el recibo o el registro informático optativo.
Y el tercer aspecto que nos parece de enorme interés, es el de que en el caso de pagos en especie, los mismos no serán válidos como instrumentos de pago, por lo tanto no surtirán efectos tributarios. Es decir, no serán reconocidos como tales.
Verdaderamente este último punto nos parece de una gravedad inusitada. Esto significa que en el caso de por ejemplo un productor agropecuario que compre un tractor y pacte abonarlo con el producido de la cosecha, no podrá hacerlo porque el pago no surtirá efecto impositivamente. Y por lo tanto no podrá hacer valer la operación en los distintos impuestos, tal como se interpreta.
Sin embargo, la permuta o el trueque son consideradas operaciones válidas. Es decir que instrumentalmente no son incompatibles con las normas que comentamos.
Como se ve, la cuestión a dilucidar es cuándo una operación es un trueque, y cuándo una dación en pago o pago en especie. Para ello habrá que tener en cuenta cómo se pacta el negocio, esencialmente. Pero sabemos que cualquier decisión que se tome siempre puede ser cuestionada.
Estamos pues, en el terreno de una verdadera ficción legal, donde un pago no es un pago, y un contrato entre partes puede ser invalidado en sus efectos, al menos impositivamente. Esto ya era así desde la sanción de la ley y de la resolución que estamos comentando, pero a partir de la aclaración de la AFIP, el panorama se oscurece más todavía. .
Obviamente que no compartimos una rigurosidad que a nuestro juicio viola la legislación de fondo, concretamente los códigos civil y comercial e incluso la misma Constitución Nacional. Pero se trata de una cuestión sobre la cual deberá expedirse la Justicia.
Mientras tanto, naturalmente el consejo básico es tratar de hacer las cosas ajustándose a la normativa e incluso a las notas externas, a menos que haya una justificación de peso.
Buenos Aires, 2 de diciembre de 2005
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